最高法院刑事判決 八十六年度台非字第四三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 乙○○
甲○○
右
上訴人因被告等貪污案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十一月十
六日第二審更審確定判決（八十四年度重上更㈢字第三四一號，
起訴案號：台灣嘉義
地方法院檢察署八十一年度偵字第○二九三、○三九三號），認為違法，提起
非常上
訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按判決不
適用法則或適用不當者為違背法令。刑事訴訟法第三百
七十八條定有明文。又被告行為後
法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項有明文規定。依
此規定，被告犯罪後法律如有變更，法院即應比較新舊法之規定，擇其最有利於被告
者適用之。為比較時，應就罪刑有關之共犯、
未遂犯、
連續犯、
牽連犯、
結合犯以及
累犯加重、
自首減輕
暨其他法定加減原因，與加減例等一切情形，綜其全部之結果而
為比較，再適用有利於行為人之法律。並應就比較其全部之結果，而為整個之適用，
不能割裂而分別適用有利益之條文（參見貴院二十四年上字第四六三四號、二十七年
上字第二六一五號等
判例）。依本件原判決認定之犯罪事實，被告犯罪時，係在八十
年十月間。所犯係當時有效之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之
圖利罪。該條例
於八十一年七月十七日修正公布為貪污治罪條例，原第六條第三款之圖利罪，修正為
第六條第一項第四款，最高刑度仍為五年以上
有期徒刑，但其得
併科罰金之數額大幅
提高為新台幣一百萬元以下。二者相較，雖以舊法有利於被告，但因其圖得之利益僅
新台幣一萬三千餘元，新法第十一條第一項犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其
所得、所圖得財物或
不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑之規定則為有利於被
告。依法自應全部適用新法。原判決竟適用舊法並又割裂適用新法之第十一條第一項
，
揆諸首開說明，顯屬違法。又有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免
除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。刑法第六十六條規定甚明。原判決既認被
告甲○○係犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪，該罪之最輕本刑為有期
徒刑五年；又因其係累犯，應依法
加重其刑；復因其犯罪情節輕微，所圖得之利益在
新台幣五萬元以下，適用貪污治罪條例第十一條第一項減輕其刑。別未敍明尚有其他
減輕或免除其刑之原因，則其刑期至少應在二年七月以上，方屬合法。
乃竟僅處以有
期徒刑二年三月，殊屬違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四
十三條提起非常上訴，俾資糾正。」等語。
本院按：㈠行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人
者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。依此規定，比較適用
新舊法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為
整體之適用新法或舊法，不能摘取新舊法中各有利之條文
予以割裂混用。查原確定判
決以被告乙○○、甲○○犯罪時係民國八十年十月間，所犯為
從一重處斷之共同對於
主管之事務直接圖利罪，而戡亂時期貪污治罪條例於八十一年七月十七日修正公布為
貪污治罪條例，於0月00日生效，被告等犯罪時在該條例修正前，依刑法第二條第
一項但書規定，比較新舊法結果，適用較有利於被告等之戡亂時期貪污治罪條例第六
條第三款規定論處；惟又以被告等圖利之財物價值約新台幣（下同）一萬三千元，未
逾五萬元，及被告乙○○在
偵查中
自白犯罪，而依序援引修正後之貪污治罪條例第十
一條第一項、第八條後段減輕其刑，顯已割裂法律之適用，依首開說明，自屬適用法
則不當。㈡刑法第四十七條規定，累犯加重本刑至二分之一。是法院對累犯之
科刑，
應於未逾本刑二分之一範圍內裁量加重之。又刑法第六十六條前段規定，有期徒刑減
輕者，減輕其刑至二分之一。查戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪，其最
輕本刑為五年以上有期徒刑，原確定判決既認被告甲○○所犯為該罪，且為累犯，應
先依刑法第四十七條加重其刑，後依修正後之貪污治罪條例第十一條第一項規定減輕
其刑，乃僅量處有期徒刑二年三月，其此部分量刑
顯有適用法則不當之違法。案經確
定，非常上訴執以指摘，洵有理由。惟原確定判決尚非不利於被告等，應僅將其上述
違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日