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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第四八號 　　上 訴 人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　　告　甲○○ 右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年八 月三十一日第二審確定判決（八十五年度上易字第三八四二號，起訴案號：台灣士林 地方法院檢察署八十四年度少連偵字第一九二號），認為違法，提起非常上訴，本院 判決如左： 主 文 原判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。 理 由 非常上訴理由稱：「按判決所載理由矛盾者當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十 九條第十四款定有明文，又刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二 分之一，其加重之多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認 定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式 上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰較重之程度，顯有不同（最高法院八十 二年度第四次及第七次刑事庭會議決議參照），原判決認被告基於概括犯意，自八十 一年七、八月間起至八十五年三月十五日下午一時許前四日內之某時止，連續以燒烤 產生煙霧方式，非法吸用安非他命，約一至二週吸用一次，而予判處有期徒刑捌月， 乃以被告在警訊偵查及原審法院審理中之自白及台北市立療養院八十四年九月一日之 煙毒尿液檢驗報告書、台北縣衛生局煙毒檢驗成績書、台北市立療養院八十五年三月 二十一日之煙毒尿液檢驗報告書，與扣案之白色顆粒一小包經送檢驗結果確為安非他 命等為證據，惟被告於偵審中僅承認自八十一年七、八月間起至八十五年一月五日止 ，非法吸用安非他命，約一週至二週吸用一次，而上開台北市立療養院八十四年九月 一日之煙毒尿液檢驗報告書、台北縣衛生局煙毒檢驗成績書、與扣案之安非他命等證 據，均僅能證明被告於八十五年一月七日為警查獲前有每隔一、二週即吸食安非他命 一次之犯行，另上開台北市立療養院八十五年三月二十一日之煙毒尿液檢驗報告書僅 能證明被告於八十五年三月十五日下午一時許前四日內之某時，有非法吸用安非他命 之行為，本件並無證據證明被告於八十五年一月七日為警查獲後至同年三月十一日間 ，有每一、二週即吸食安非他命一次之犯行，且被告於八十五年一月七日至同年三月 五日間被覊押於士林看守所，並被禁止接見通信，此有臺灣士林地方法院檢察署八十 五年少連偵字第一一號卷可稽，原判決認定被告於八十五年一月七日起至八十五年三 月十一日止，亦有連續非法吸用安非他命之犯行，顯有認定事實與所採證據不相適合 之理由矛盾之違法，且影響被告刑罰之輕重，案經確定，並於被告不利，爰依刑事訴 訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。 本院按科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾 ，其判決當然為違背法令。又刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至 二分之一，其加重之多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所 認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形 式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同。原判決認被 告甲○○基於概括犯意，自八十一年七、八月間起至八十五年三月十五日下午一時許 前四日內之某時止，連續非法吸用安非他命，約一至二週吸用一次等情，因而撤銷第 一審關於被告部分之判決，改判論被告以連續非法吸用化學合成麻醉藥品，累犯罪， 酌處有期徒刑捌月，乃以被告在警訊及第一審偵審中之自白，與台北市立療養院煙毒 尿液檢驗報告書、台北縣衛生局煙毒檢驗成績書，與扣案之安非他命等為證據，惟被 告上開自白僅承認自八十一年七、八月間起至八十五年一月五日止，約一週至二週非 法吸用安非他命一次，至於其餘犯行，則至警訊伊始即矢口否認。雖其於八十五年三 月十五日下午一時許再度為警查獲，經警採集其尿液送台北市立療養院檢驗結果呈安 非他命陽性反應，亦僅能證明被告於八十五年三月十五日下午一時許前四日內之某時 ，有非法吸用安非他命之行為而已，並無證據足以證明被告於八十五年一月七日為警 查獲後至同年三月十一日間，亦有每一、二週即吸用安非他命之犯行。何況被告於八 十五年一月七日至同年三月五日間，被覊押於台灣士林看守所，並被禁止接見通信， 有台灣士林地方法院檢察署八十五年少連偵字第一一號卷可稽。原判決認定被告於八 十五年一月七日起至同年三月十一日止，亦有連續非法吸用安非他命犯行，顯有認定 事實，與所採用之證據不相適合之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執 以指摘原確定判決違法，洵有理由。為維持被告審級利益，應將原判決撤銷，由台灣 高等法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、第二項，判決如主文 。 中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十一 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 法官 吳 火 川 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日 Ｓ