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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第六一號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告貪污案件，對於台灣高等法院中華民國八十四年六月二十日第二審確 定判決（八十四年度上訴字第一九○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三 年度偵字第四一二二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。 理 由 非常上訴理由稱：按判決書應分別記載裁判之主文與理由，有罪之判決書並應記載事 實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。茲所謂應記載之事實，諸凡有關犯罪之時間 、地點、方法、態樣，以及其他與適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始足為 適用法律之依據。有貴院六十三年台上字第二一五三號等多則判例可供參照。又依本 法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第三 百七十九條第十款，亦有明文規定。本件第一審判決事實欄僅記載被告「依職權於『 同（八十一年）年七月三日開立告發通知書二張』，編號為北市環中罰字第○四六六 三六及第○四六六三七號，依廢棄物清理法第二十三條第三款規定，每張應裁罰新台 幣一千二百元以上四千五百元以下。被告明知對該告發並無得撤回、作廢情形，竟於 沈美華（應受處罰人）之夫沈清南透過聚葉里里長紀碧雄向其關說時，接受關說請託 ，將已制作開立之告發通知書逕行作廢，未依程序送交該局衛生稽查大隊裁罰，而對 於其主管之事務直接圖利沈美華。」對於被告究於何時將其於七月三日所開立之二張 告發通知書因他人關說而作廢，未明確記載。是被告究於何時成立圖利罪，無從察知 。而戡亂時期貪污治罪條例恰於八十一年七月十七日修正公布為貪污治罪條例，被告 所犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款對於主管之事務直接圖利罪，亦修正為貪污 治罪條例第六條第一項第四款，並大幅提高得併科罰金額度而不利於被告。故被告之 犯罪時，關係法律之適用，自應予以查明並詳細記載於事實欄，方足以為適用法律之 依據。第一審法院既未於審判期日就被告究係於何時將其八十一年七月三日開立（偵 查筆錄記載之「十月間」開立，顯屬七月之誤）之北市環中罰字第○四六六三六、○ 四六六三七號告發通知書作廢調查明白，亦未於判決事實欄為明確之記載，乃竟於貪 污治罪條例於八十一年七月十七日修正公布後之八十三年十一月十一日判決時逕行適 用貪污治罪條例第六條第一項第四款論處，揆諸首開說明，顯屬違法且不利於被告。 又檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。法院對於已受請求之事項未予判 決者，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第二百六十七條、第三百七十九條第十二 款各有明文規定。本件被告於八十一年七月三日依職權開立北市環中罰字第○四六六 三六及○四六六三七號告發通知書後，因受人關說，明知無作廢之原因而在該告發通 知單上書寫「作廢」二字予以作廢，係公務員明知為不實之事項而登載於所掌之公文 書，且足以生損害於公眾。除犯已經論罪科刑之圖利罪外，並犯刑法第二百十三條之 公務員登載不實罪，二者有方法結果之牽連關係，應從一重處斷。自已在檢察官起訴 範圍之內。該判決僅論被告圖利罪，置偽造文書部分於不論，即係已受請求之事項未 予判決。案經被告上訴，原審對於第一審判決上開違誤未予撤銷改判糾正，反而為相 同之記載並為上訴駁回之判決，同屬違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一 條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正等語。 本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期 日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決 ，即屬判決違背法令。本件原判決於事實欄僅記載被告甲○○「依職權於『同（民國 八十一年）年七月三日開立告發通知書二張』，編號為北市環中罰字第○四六六三六 及第○四六六三七號，依廢棄物清理法第二十三條第三款規定，每張應裁罰新台幣一 千二百元以上四千五百元以下。被告明知對該告發並無得撤回、作廢情形，竟於沈美 華（應受處罰人）之夫沈清南透過聚葉里里長紀碧雄向其關說時，接受關說請託，將 已製作開立之告發通知書逕行作廢，未依程序送交該局衛生稽查大隊裁罰，而對於其 主管之事務直接圖利沈美華。」對於被告究於何時將其於八十一年七月三日所開立之 二張告發通知書因他人關說而作廢，未明確記載，詳予認定。是被告究於何時成立圖 利罪，無從察知。而戡亂時期貪污治罪條例恰於八十一年七月十七日修正公布為貪污 治罪條例，被告所犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款對於主管之事務直接圖利罪 ，亦修正為貪污治罪條例第六條第一項第四款，並大幅提高得併科罰金而不利於被告 。故被告之犯罪時，關係法律之適用，自應予以查明並詳細記載於事實欄，方足以為 適用法律之依據。原判決未於審判期日就被告究係於何時將其於八十一年七月三日開 立之上開二張告發通知書作廢調查明白，亦未於判決事實欄為明確之記載，乃竟於貪 污治罪條例於八十一年七月十七日修正公布後之八十四年六月二十日判決時逕行適用 貪污治罪條例第六條第一項第四款論處被告罪刑，揆諸首開說明，原判決顯屬違法且 不利於被告。案經確定，上訴人提起非常上訴，執以指摘，洵有理由。而此項違誤， 對被告究應負戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款（或因其所得或所圖得財物在銀元 三千元以下，而應適用有較輕處罰規定之刑法第一百三十一條處罰）或貪污治罪條例 第六條第一項第四款之罪責，至有關係，顯然於判決有影響，自應由事實審法院切實 查明，且為維持被告審級利益，應將原判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更 為審判，以資糾正。更審時，對於被告所為，有無牽連犯刑法第二百十三條之罪，應 一併查明審判。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 錫 奎 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 法官 吳 昆 仁 法官 李 彥 文 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 三 月 十二 日