最高法院刑事判決 八十六年度台非字第七號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告業務
侵占案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十四年十一月
二十二日第二審確定判決（八十四年度上訴字第二七七九號，
起訴案號：台灣台中地
方法院檢察署八十三年度偵字第一七一二九號），認為違法，提起
非常上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按刑法第七十四條規定，得
宣告緩刑者，以未曾受
有期徒刑以上
刑之宣告或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或
赦免後，五年以內，未曾受有期
徒刑以上刑之宣告為條件。如不得宣告緩刑而宣告者，即有刑事訴訟法第三百七十八
條判決
適用法則不當之違背法令。本件被告甲○○曾於八十三年一月間起至同年五月
間止，因
詐欺案件，經台灣台中地方法院八十四年八月卅日以八十四年度訴緝字第六
一八號刑事判決，判處有期徒刑拾月，緩刑四年（
嗣經同院八十五年度撤緩更字第二
一號
裁定，
撤銷緩刑之宣告），並於八十四年九月十七日確定在案。則被告於八十三
年五月間，另犯業務侵占案件，經台灣高等法院台中分院於八十四年十一月二十二日
以八十四年度上訴字第二七七九號刑事判決，判處有期徒刑陸月時，其判決前，已曾
受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不符合宣告緩刑之條件。至於前所宣告之徒刑已
否執行，在所不問。因而前已受有期徒刑之宣告確定者，即不得於後案宣告緩刑（
參
照貴院五十四年度台非字第一四八號
判例要旨）。
乃原判決不察，竟仍併宣告緩刑四
年。撥（係『揆』字之誤）諸上開說明，原判決宣告緩刑部分，即有判決適用法則不
當之違法。案經確定，雖非不利於被告，但為統一
法律之適用。爰依刑事訴訟法第四
百四十一條、第四百四十三條規定，提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按宣告緩刑，係以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前雖受有期徒刑以上刑之宣
告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，為其條件之一，
此觀刑法第七十四條之規定甚明。本件被告甲○○於民國八十三年一月至五月間，先
後犯詐欺取財及
業務侵占罪，經台灣台中地方法院於八十四年八月三十日以八十四年
度訴緝字第六一八號判決，判處被告詐欺取財部分有期徒刑十月；業務侵占部分有期
徒刑五月；
定應執行刑有期徒刑一年，緩刑四年。其詐欺取財部分，檢察官及被告均
無不服，於八十四年九月十七日確定；其業務侵占部分，檢察官不服，提起第二審上
訴，原審於同年十一月二十二日判決時，被告之詐欺取財部分業經判處有期徒刑十月
確定，已不符合再宣告緩刑之條件，原判決對被告業務侵占部分，竟於撤銷第一審判
決，改判有期徒刑六月後，併宣告緩刑四年，自有適用法則不當之違法。案經確定，
非常
上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關
於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十七 日