最高法院刑事判決 八十六年度台非字第七二號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十五年四月二日終
審確定判決（八十五年度上訴字第五八一號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八
十年度偵字第一六八七四號），認為違背法令，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決及初審關於甲○○部分之判決均撤銷。
本件
公訴不受理。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按對於被告無
審判權者，應
諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三
百零三條第六款定有明文。而軍人逃亡尚未逾一月者，
參照兵役法第廿條第一項第三
款之規定，及司法院釋字第五十一號解釋，尚難認已喪失軍人身分，普通法院對之並
無審判權，貴院四十八年台上字第九五六號亦著有
判例。查本件第一審判決認定被告
甲○○基於
概括犯意，自民國八十四年九月間起至同年十月九日十五時三十分止，在
台中市東峰公園等地連續施用毒品海洛因多次，據以判處罪刑，惟查被告係於八十四
年九月十四日從駐地逃亡，有陸軍第八軍團司令部八十五年八月二十六日（八五）勉
敬字第八九六八號函及其所附
通緝函影本
可稽，其於同年十月九日為警在台中市查獲
施用毒品時，距其逃亡尚未逾一月，足徵仍具軍人身分；且無國家安全法第八條第二
項但書之
適用，審判權應屬軍法機關，
揆諸首開說明，自應
諭知不受理之判決，
乃竟
仍為實體上之有罪判決，
顯有受理訴訟不當之違法，上訴二審原判決未予糾正，竟為
上訴駁回之判決，自係同屬違背法令，案已確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、
第四百四十三條提起非常上訴。」等語。
本院按對於被告無審判權者，應
諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第三百零三條第六
款所明定。又現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判，國家安全法第八條第二項前段亦
定有明文。而現役軍人無故離營（逃亡）未逾一個月者，參照兵役法第二十條第一項
第三款之規定及司法院大法官會議釋字第五十一號解釋，尚難認已喪失軍人身分，普
通法院對之並無審判權。本件被告甲○○基於概括之犯意，自八十四年九月間起，在
台中市東峰公園等地，連續施用毒品海洛因多次，於同年十月九日十五時三十分，在
台中市東峰公園內
為警查獲。惟其係陸軍第八軍團士兵，為現役軍人，於八十四年九
月十四日從駐地逃亡，有陸軍第八軍團司令部八十五年八月二十六日（八五）勉敬字
第八九六八號函及所附（八四）南通字第○五六號通緝函在卷
足稽。被告於同年十月
九日為警查獲時，距其逃亡尚未逾一個月，足徵仍具軍人身分，且所犯施用毒品罪，
無國家安全法第八條第二項但書適用，自應由軍法機關追訴審判，第一審法院竟未諭
知不受理之判決，而為
實體判決，被告不服上訴，原審不予糾正仍予維持，揆諸前開
說明，顯屬於法有違。案經確定，且於被告不利，非常
上訴意旨執以指摘，非無理由
，應由本院將原判決及初審關於被告部分之判決撤銷，另行依法判決，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零三條第六款
，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十 日