最高法院刑事判決 八十六年度台非字第八三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 乙○○
甲○○
右
上訴人因被告等
詐欺案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年十月二十二日第二
審確定判決（八十五年度上易字第三六六四號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署
八十五年度偵字第四七二四號），認為違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序
更為審判。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按判決不
適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法
第三百七十八條定有明文。本件原判決以第一審法院認定被告乙○○與蔡賴錦妹間，
因積欠租金事件，經台灣新竹地方法院判命乙○○遷讓房屋，並按月給付蔡賴錦妹損
害金新台幣（下同）二十四萬元。蔡賴錦妹
乃提供擔保請求假執行，將乙○○座落於
新竹縣○○鎮○○段○○○號土地
予以查封。被告乙○○恐拍賣價金悉數分配予蔡賴
錦妹，竟與被告甲○○相互勾結，共同
意圖為自己
不法之所有，由乙○○於民國八十
四年十月二日，在新竹縣新埔鎮田鎮里九鄰二十八之一號，簽發八十四年十月十八日
期、面額三百九十七萬元之商業本票交予甲○○持向台灣新竹地方法院，請求
裁定給
付票款，
猶恐趕不及參與分配，乃另具文
聲請假
扣押，經台灣新竹地方法院八十四年
度裁全字第一四六四號裁定准予假扣押後，聲請併蔡賴錦妹之
上揭執行案參與分配，
致台灣新竹地方法院民事（執行）處
陷於錯誤，而分配八十五萬九千四百七十二元予
甲○○
等情，並適用刑法第三百三十九條第一項、第二十八條及其他相關法條，論處
被告等
詐欺罪刑為無不合，予以維持，駁回被告等之上訴，雖非無見。惟按檢察官就
牽連犯之一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力及於全部。
又刑法第二百十四條規定之明知不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之
公文書
罪，凡對於所登載之事實，確知其非實在，向公務員為虛偽之聲明，利用公務員不知
其事項之不實而登載於職務上掌管之文書皆屬之。本件以原判決事實欄記載：被告乙
○○、甲○○相互勾串，推由被告甲○○持被告乙○○簽發之商業本票，向台灣新竹
地方法院聲請假扣押，經同院八十四年度裁全字第一四六四號裁定准予假扣押後，持
此內容不實之裁定，聲請參與分配，致執行法院陷於錯誤，將之加入分配，製作分配
表，分配八十五萬九千四百七十五元予被告甲○○，足見被告等之行為，尚牽連犯刑
法第二百十四條之
偽造文書罪（最高法院七十年台上字第三八二一號
判例參照），乃
原判決對此竟契置不顧，自有判決不適用法則之違法。又按刑法上詐欺取財罪，係以
意圖為自己或第三人不法所有為
構成要件之一，上揭法院查封拍賣被告乙○○右開土
地，既為被告乙○○所有，拍賣所得價金，在執行法院未代該被告清償債權前，仍為
被告乙○○所有，則該被告縱與被告甲○○勾串，推由甲○○持被告乙○○簽發之商
業本票，向上開法院聲請假扣押，持同院八十四年度裁全字第一四六四號不實之裁定
，聲請參與分配其所有土地拍賣所得賣金，並分得八十五萬九千四百七十五元，仍無
成立詐欺取財之餘地（最高法院八十三年台非字第二○二號判決參照），原判決竟以
詐欺取財論處，亦有適用法則不當之違法，案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟
法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背
法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又犯罪是否已起訴，應以
起訴
書所載事實為準，而不以所引法條為依據。本件原確定判決維持第一審論處被告乙○
○、甲○○共同意圖為自己不法所有，以
詐術使人將第三人之物交付罪刑之判決，係
以乙○○與蔡賴錦妹間，因積欠租金事件，經台灣新竹地方法院判命乙○○遷讓房屋
並按月給付蔡賴錦妹損害金二十四萬元，蔡賴錦妹乃提供擔保請求假執行，將乙○○
坐落新竹縣○○鎮○○段○○○號土地予以查封。乙○○恐拍賣價金悉數分配與蔡賴
錦妹，竟與甲○○相互勾結，共同意圖為自己不法之所有，由乙○○簽發八十四年十
月十八日期、面額三百九十七萬元之商業本票交與甲○○持向台灣新竹地方法院聲請
裁定給付票款，猶恐趕不及參與分配，乃另具狀聲請假扣押，經台灣新竹地方法院裁
定准予假扣押後，聲請併蔡賴錦妹之上揭執行案參與分配，致台灣新竹地方法院民事
執行處陷於錯誤，而分配八十五萬九千四百七十五元予甲○○等情，為其事實之依據
。惟查刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書罪
，如行為人已以欺騙之方法使不知情之公務員將不實之事項登載於職務上所掌之公文
書，即克成立。按之卷附之檢察官起訴書，就原確定判決所認定之前開事實，均已記
載於犯罪事實欄。則被告乙○○、甲○○已有以欺騙方法，使台灣新竹地方法院承辦
之法官及其他公務員將其不實之本票債權登載於裁定書及製作分配表，而涉犯刑法第
二百十四條之罪。雖起訴書漏引此部分之法條，但其起訴事實欄既已記載，自屬已經
起訴。乃原判決對此部分是否構成犯罪，與被訴涉犯之詐欺罪間有何關係，竟契置未
論，
難謂無已受請求之事項未予判決之違法。又刑法第三百三十九條第一項詐欺取財
罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為
要件。故必行為人有不法所有意圖，並以詐術使人將本人或第三人之物交付，始能成
立，如所交付之物係屬行為人自己所有，縱以詐術為之，亦難成立該罪。而法院依強
制執行法之規定拍賣債務人之財產，解釋上應為買賣之一種，並認債務人為出賣人，
執行法院僅屬代債務人出賣之人，其賣得之價金，在執行法院未代債務人清償債權之
前，仍屬債務人所有。原確定判決既認定乙○○於其所有之土地經債權人聲請法院強
制執行查封拍賣時，與甲○○勾結以不實之本票債權參與分配拍賣土地所得之價金，
則其分配所取得之價金係乙○○自己之物，雖以詐術為之，亦與詐欺取財罪之構成要
件不合。第一審判決論被告等詐欺取財罪，已有適用法則不當之違誤，乃原判決未加
糾正，率予維持，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告等，非常
上訴意旨執以指
摘，洵有理由。惟原審對前揭被告等涉犯刑法第二百十四條部分之
犯行漏未審判，且
被告等雖不構成刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，但其以不實之本票債權參
與分配，取回部分其供清償債權人之拍賣價金，可使乙○○暫時獲得減少清償債務之
成數及使甲○○取得不法債權等不法之利益，是否構成刑法第三百三十九條第二項之
詐欺得利罪，原審未予
審酌釐清。為期事實明確及維持被告等
審級利益，應將原判決
撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 張 淳 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十八 日