最高法院刑事判決 八十六年度台非字第八五號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年三月五日終審確定判
決（八十四年度上訴字第六七六○號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年
度偵字第一七四八九、二○六八三號），認為部分違法，提起
非常上訴，本院判決如
左：
主 文
原審及第一審關於甲○○部分之
判決違背法令部分撤銷。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按受
有期徒刑之執行完畢，或受
無期徒刑或受有期徒刑一部之執
行而
赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為
累犯，刑法第四十七條定有明文
。被告曾因犯竊盜、
贓物及肅清煙毒條例罪經合併定執行刑有期徒刑四年十月，於七
十四年十月二十九日發監執行，執行期滿日為七十九年五月十六日，執行至七十七年
一月二十二日
假釋出獄；
嗣於七十七年減刑，減為應執行有期徒刑三年，執行期滿日
為七十七年七月十六日；有台灣板橋地方法院檢察署八十五年十二月六日板檢偕執甲
八十四執字第六四九六號函，及同函所附減刑
裁定、減刑
指揮書影本各一件
可稽。本
件原審未詳予查明其執行期滿日為七十七年七月十六日，遽認被告於八十三年十二月
七日販賣毒品海洛因違反肅清煙毒條例之行為，距其所認執行期滿日七十九年五月十
六日仍在五年以內；第一審法院依累犯
予以論科，原判決不察予以維持，自有應於審
判
期日調查之
證據而未予調查且顯然對原判決有所影響之違法。案經確定且於被告不
利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年
以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。刑法第四十七條定有明文。本件被告甲○○
於民國七十四年間，因犯竊盜、贓物及煙毒等罪，經台灣板橋地方法院分別判處有期
徒刑五月、六月及四年，定其應執行刑為有期徒刑四年十月，原應於民國七十九年五
月十六日執行期滿。嗣被告於七十七年一月二十二日執行中假釋，並經法院於七十七
年四月二十二日裁定減刑，減為應執行有期徒刑三年，於七十七年七月十六日執行期
滿。有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表
在卷可稽。則被告於八十三年十二月七日
另犯本件販賣毒品罪，已在其受前開有期徒刑之執行完畢屆滿五年之後，自無累犯規
定之
適用。
乃第一審判決竟以被告前犯竊盜等罪，係判處有期徒刑四年十月，於七十
九年五月十六日執行完畢，於五年以內再犯本件之罪，論以累犯。終審判決亦
未遑詳
查，不加糾正而予維持，駁回被告在終審之上訴，自均屬違背法令。案經確定，非常
上訴意旨執以指摘，為有理由。惟前開第一審及終審確定判決，以被告所犯販賣毒品
罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規
定，不得再予加重，並依刑法第五十九條規定
酌減其刑。是上開判決雖誤論被告以累
犯，但實際既未依累犯之規定
加重其刑，即尚非不利於被告，應由本院將原審及第一
審關於甲○○部分之判決違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十六 日