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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第九○號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年九月十七日第二 審確定判決 (八十五年度上訴字第九七○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八 十三年度偵字第二○九六七號) ，認為違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於訴訟程序違背法令部分撤銷。 理 由 非常上訴理由稱：「一、原判決犯罪事實第二項，將何碧霞、賴玉清列為告訴人，然 查該二人自始至終均係以證人身分出庭應訊，於庭訊中亦未表示告訴之意，原判決竟 將之列為告訴人。而彭順發、甘邦彥、陳玉懷係按鈴申告人，有偵查卷第一頁申告案 件報告可憑。又曾郁凌、吳麗淑、陳玉蘭、陳阿敏、力永平亦共同具狀告訴，有偵查 卷第五十九頁訴狀可稽，則上開諸人均係合法告訴人，原判決竟未列為告訴人，其認 定事實，委有與卷內資料不符之違法。二、第一審法院認定被告甲○○就其所招之三 個互助會，均有冒用他人名義入會並冒用他人名義填寫標單詐欺會款之犯行，依牽連 犯從一重之結果，論以連續行使偽造私文書罪，處有期徒刑一年六月。原判決則認為 被告倒會時，第一個會距離滿期僅三個月、第二個會距離滿期僅五個月，謂其在招會 之初，意在倒會，實不合情理。復又無證據，足以證明被告有冒標他人會款之情形， 因而認為此部分罪證不足，而將原判決撤銷，惟因此部分與有罪部分屬裁判上一罪之 關係，不另為無罪之諭知。然此部分之認定，顯有應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法。查告訴人彭順發、林寶珠、曾郁凌、陳玉懷、吳麗淑、陳玉蘭、陳阿敏、 力永平所共同提出之陳訴狀 (實係告訴狀，附偵查卷第五十九、六十頁) 。陳明被告 甲○○所招之第一個互助會，於民國八十一年五月起會，至八十三年十月五日標完會 後倒會，距離會期終了，僅餘六個活會，但告訴人等共有九個活會尚未得標，計彭順 發二會、林寶珠一會、陳玉懷一會、吳麗淑三會、陳玉蘭一會、陳阿敏一會，合計九 會。被告所招之第二個會，自八十一年十月十五日起會，應至八十四年四月十五日終 會，於八十三年十月十五日標會後倒會，應餘五個活會，但告訴人等共有十個活會尚 未得標，計有彭順發三會、林寶珠一會、曾郁凌一會、陳玉懷二會、陳玉蘭二會、陳 阿敏一會，共計十會。若其等所指訴之事實屬實，則被告就第一個會，顯有冒標三會 ，第二個會則有冒標五會之犯行可以認定。原判決對此足以影響於此部分犯罪應否成 立之證據，未予調查，委有刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。三、認定犯罪 事實，應依證據，無證據不得推定其犯罪事實。本件原判決認定被告甲○○於八十三 年三月間，招集每月新台幣 (下同) 二萬元之第三個互助會時，明知已陷於不能支付 會金之困境而招集，因而推定其招會之始即有不法所有之意圖。但於判決理由中，並 未說明有何證據，足以證明被告已陷於不能支付會金之事實。僅籠統稱被告明知前二 會被倒會多起，以其經營之護膚美容業，顯無可能承擔巨額會款，唯究竟被何人倒會 ？倒會之時間係在第三個會招集之前、抑招集之後？如何證明其招會之初即有不法之 意圖？均未列舉證據以資證明，顯有理由不備之違法。況查被告所提出之被陳舫齡倒 會、詐騙達一百多萬元等情，其時間係八十三年七、八、九月間 (見偵查卷第五十二 頁反面以下) 。係在上開第三個互助會招會四個月之後，何能溯及認定其招會之始即 有不法之意圖，委有判決不依證據之違法。四、查第一審判決，認被告招集上開第一 、二、三個互助會，均有冒標及詐欺犯行，因而論以連續行使偽造私文書罪，前後一 貫，由上開二之說明內容，可知被告就第一、二會確有冒標及詐欺之犯行，則第三會 本於概括之犯意繼續為冒標及詐欺，自順理成章。詎原判決將第一、二會明顯構成犯 罪之行為強認為不構成犯罪。致第三會即缺乏認定之證據與充分之理由，因而造成兩 部分全部違法有如上述。案經確定，為求統一法令適用，爰依刑事訴訟法第四百四十 一條、第四百四十三條提起非常上訴以資救濟。」等語。 本院按：刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂「依法應於審判期日調查之證據而未 予調查者」，依司法院大法官釋字第一八一號解釋，在非常上訴程序，須致適用法令 違誤，而顯然於判決有影響者，始屬刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款所規定 之「判決違背法令」，否則仍僅屬於同條項第二款之「訴訟程序違背法令」。而該依 法應於審判期日調查之證據，倘須經調查程序始能判斷其真偽者，除非常上訴理由執 以指摘之事項，非常上訴審依法得予調查者外，非常上訴審無從更為認定事實，從而 該未予調查之證據是否已致適用法令違誤，且顯然於判決有影響，非常上訴審自屬無 從判斷，於此情形，仍僅屬於訴訟程序違背法令。本件告訴人彭順發、林寶珠、曾郁 凌、陳玉懷、吳麗淑、陳玉蘭、陳阿敏、力永平等人於偵查中具狀 (見偵查卷第五十 九、六十頁) 指稱：被告甲○○所招集之第一個互助會，於八十一年五月起會，至八 十三年十月五日倒會，距離會期終了，應僅餘六個活會，但尚有彭順發二會、林寶珠 一會、陳玉懷一會、吳麗淑三會、陳玉蘭一會、陳阿敏一會，合計九會未得標。被告 所招集之第二個互助會，自八十一年十月十五日起會，應至八十四年四月十五日終會 ，於八十三年十月十五日倒會時，應僅餘五個活會，但尚有彭順發三會、林寶珠一會 、曾郁凌一會、陳玉懷二會、陳玉蘭二會、陳阿敏一會，共計十會未得標，被告顯有 冒標情形云云。告訴人彭順發等指訴之事項是否真實？此項待證事實與被告就第一會 、第二會部分是否成立犯罪至有關係，原審未予調查，亦未說明不予調查之理由，自 有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指 摘，洵有理由。惟查該項應行調查之證據，既須經過調查程序始能判斷告訴人主張事 實之真偽，而此事實又非非常上訴審得予調查之事項，則原判決適用法令有無違背， 即屬無憑判斷，應僅就其應行調查證據而未予調查之訴訟程序違背法令部分撤銷，用 資糾正。至於非常上訴理由一、三所指摘部分：按刑事訴訟法第三百七十九條所列各 款情形，除第四款、第五款、第十二款及第十四款之因理由矛盾致適用法令違誤者， 係屬判決違法外，其餘均屬訴訟程序違背法令，縱其訴訟程序違背法令，惟如應受同 法第三百八十條之限制，即訴訟程序雖係違背法令而顯於判決無影響者，既不得據以 提起第三審上訴，自不得為非常上訴之理由。本件互助會之會員何碧霞、賴玉清雖不 曾提出告訴，而原判決將之誤列為告訴人，致與卷內資料不符，然僅屬於訴訟程序違 背法令，而顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，既不得據以提起第 三審上訴，自不得為非常上訴之理由。而彭順發、甘邦彥、陳玉懷、曾郁凌、吳麗淑 、陳玉蘭、陳阿敏、力永平等人雖於偵查中提出告訴，然告訴人如於審判中出庭應訊 ，均屬證人之地位，原判決未將之列為告訴人，並不違法。又原判決認定被告明知其 前二會被倒會多起，以其經營之護膚美容業，顯無可能承擔巨額會款，竟無視於此， 再起第三個互助會，於起會數月後即宣告倒會，因認被告於第三會起會之初即有不法 所有之意圖。係以上開事實已據會員陳玉蘭、林寶珠等人指訴綦詳，並有會單影本三 紙在卷可稽，被告亦承認第一會、第二會有多名會員倒會，當時已明知週轉困難，自 無能力承擔巨額會款，為其所憑之證據及認定之理由，尚無判決不載理由之情形。另 被告供稱被陳舫齡倒會部分是在八十二年間及八十三年二月間 (見偵查卷第五十七頁 ) ，係於八十三年三月招集第三會之前，原判決認定當時被告已週轉困難，自無不合 。非常上訴意旨所指：八十三年七、八、九月間被陳舫齡倒會係在第三個互助會招會 四個月之後，不能追溯認定其招會之始即有不法之意圖云云。因該部分係另筆會款 ( 陳舫齡為會首) 及借款 (見偵查卷第五十二至五十四頁) ，且原判決並未以該項證據 採為認定被告犯罪事實之基礎，亦無非常上訴意旨所指判決不依證據之違法，並此敘 明。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第二款，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 法官 楊 商 江 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 四 月 二 日