最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一一五二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 洪千琪
律師
被 告 乙○○
右上訴人等因被告等違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣
高等法院台南分院中華民國八十六年十二月十六日第二審判決（
八十六年度上訴字第一三八○號，
起訴案號：台灣嘉義地方法院
檢察署八十五年度偵字第七五四七、七五五一號、八十六年度偵
字第五○二、三一○、三一一、六九九、七六六、八二七、八三
九、八五三號、八十六年度少連偵字第二五號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品及乙○○部分均撤
銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他
上訴駁回。
理 由
一、關於上訴人甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品及被告乙○○
部分：
本件原判決認定㈠上訴人甲○○
意圖營利，與游○慶（已判刑確
定）基於共同之
犯意聯絡，於民國八十六年一月二十六日十四時
許，李○○貞（已判刑確定）與江○典一同至嘉義縣水上鄉○○
○厝○○○○號上訴人甲○○與游○慶之住處時，因上訴人甲○
○在樓上，上訴人甲○○則將販賣之安非他命一包交由游○慶轉
交給江○典，江○典即拿購買安非他命之新台幣（下同）二千元
叫李○○貞交給游○慶轉交給上訴人甲○○。㈡被告乙○○基於
幫助販賣之意思，於同月二十二日下午八時許，透過未滿十四歲
少女蘇○芸（由一審法院少年法庭審理）之聯絡，與甲○○談妥
購買安非他命半兩之交易，
旋於同晚十一時二十分許，在約定之
彰化縣員林鎮豬哥香腸攤見面後，即帶甲○○至員林鎮某大樓內
找綽號「阿豐」成年男子之賣主，由「阿豐」非法販賣價值一萬
九千元之半兩安非他命予甲○○，
適遇警
臨檢而丟棄，旋由甲○
○再向「阿豐」者購得價值三千元之安非他命
等情。因而維持第
一審論處上訴人甲○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品及被告乙
○○幫助非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，
駁回上訴人甲
○○及被告乙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之
證據及認定之
理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑
之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判
決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其
判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決以
共同被
告李○○貞於警訊之證述，上訴人甲○○及共同被告游○慶亦承
認於
上揭時地收錢交貨等證據，認定上訴人甲○○與游○慶共同
非法販賣安非他命一包予江○典。惟據李○○貞於警訊證稱「江
奇典提供安非他命供兩人共同吸食，我不知道安非他命是從那裏
買的，但於昨（二十六）日十四時許，我與江○典到甲○○及游
焰慶住處後，江○典即拿二千元叫我還給甲○○，因甲○○在樓
上，所以我就將二千元交給游○慶，在我拿錢給游○慶之前，我
有看到游○慶拿一小包安非他命給江○典，我不知道二千元是不
是要向游○慶購買安非他命用的，當時甲○○是否在場我不知道
」（見編號甲警訊卷第十三頁）。是李○○貞僅稱二千元是江○
典「叫我還給甲○○」，並未證述上訴人甲○○及游○慶非法販
賣安非他命予江○典。再遍查全卷，上訴人甲○○及共同被告游
○慶亦僅分別稱二千元是江○典向上訴人甲○○借的，要還給他
云云，並未指上訴人甲○○販賣安非他命。原審採證顯與卷內筆
錄資料不符，即有證據上理由矛盾之違法。再
按麻醉藥品管理條
例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，
以行為人有營利目的（意思），而販入或賣出化學合成麻醉藥品
或二者兼而有之之行為者，為其
構成要件。故行為人有無此項犯
罪目的條件（營利意思），自應於事實欄內為詳實之記載，然後
於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。本件原判決事實欄
雖記載上訴人甲○○之販賣安非他命，有此項圖利之意思，但僅
載明上訴人甲○○以每包二千元之價格出售，並未詳切記載上訴
人甲○○販入安非他命之價格為若干？已不足以判斷上訴人甲○
○販賣安非他命有無圖利？理由內復未說明其憑以認定上訴人甲
○○有營利目的之證據，亦
難謂無理由不備之違法。㈡次按少女
蘇○芸於警訊證稱「甲○○確實有打電話給我，要我幫忙調買安
非他命半兩重，後來乙○○主動至我住處問我有沒有人要買安非
他命，我即打甲○○電話聯絡上甲○○，再由乙○○與甲○○兩
人洽談交易」。上訴人甲○○於警訊
自承「當時我打電話向『阿
妹仔（按指蘇○芸）』聯絡要購買安非他命半兩重，然後『阿妹
仔』即聯絡『當歸（按指乙○○）』，並在電話中與我約定於一
月二十三日一時至一時二十分許在彰化縣員林○一帶完成交易，
但是我至員林鎮後沒有與『當歸』交易成，而由『當歸』介紹我
與綽號『阿豐』交易，我向『阿豐』購買半兩重安非他命……」
「……我對『當歸』回答電話中不便回答真實姓名，他就跟我說
明要多少安非他命，我回答要『半兩』安非他命，他回答要『拾
捌』，我給他更正要『壹捌（意指壹萬捌仟元）』，又問我幾點
到達員林……」（見同上卷第二頁、第四頁背面、第五頁正面、
第十四頁正面）。如果
無訛，被告乙○○之行為不止介紹甲○○
向綽號「阿豐」者購買安非他命，於此之前，其本身尚且與甲○
○達成買賣安非他命之交易。如是，兩次行為有何關聯？被告乙
○○與綽號「阿豐」者是否為同一販賣集團，由被告乙○○達成
交易後，始由「阿豐」者出面交付安非他命？抑係被告乙○○本
身在販賣安非他命，與甲○○達成交易後，因手中已無安非他命
，始介紹甲○○向「阿豐」者購買，其間有二次行為，一為自己
販賣，一次為介紹？抑或其他情況？原審未詳予釐清，本院已無
從為
法律上判斷。再原判決事實認定被告乙○○「透過未滿十四
歲少女蘇○芸之聯絡，與甲○○談妥購買安非他命半兩之交易」
，則被告乙○○是否有少年事件處理法第八十五條「利用未滿十
八歲之人犯罪」，應
加重其刑之情形？原判決疏未論及，亦有理
由不備之違法。以上或為
上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調
查之事項，應認原判決此部分有
發回更審之原因。
二、關於上訴人甲○○加重竊盜未遂、非法吸用化學合成麻醉藥
品部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者
，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○被訴加
重竊盜未遂、非法吸用化學合成麻醉藥品部分，原審係依刑法第
三百二十一條第二項、第一項第四款、麻醉藥品管理條例第十三
條之一第二項第四款分別論處罪刑，
核屬刑事訴訟法第三百七十
六條第一、二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得
上訴於第三審法院，上訴人甲○○竟復提起上訴，顯為法所不許
。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七
條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 三 月 二十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江
法官吳昆仁
法官李伯道
法官石木欽
右
正本證明與
原本無異
書記官
中 華 民 國 八十七 年 三 月 三十一 日
Ｑ