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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一一五三號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　鄭慶海律師 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十一月十三日第 二審更審判決（八十六年度上更㈠字第三六四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察 署八十四年度偵字第七○一一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱 ：台灣省政府住宅及都市發展局（下稱住都局）對於關廟鄉廣一之二號工程費早在民 國七十九年已經核准補助，而後於八十二年間始設計規畫申請住都局核准發包，原判 決認係依據八十二年台灣省執行都市計畫區公共設施用地使用及建設計畫而編列新台 幣（下同）五百萬元之補助款，自與卷內資料不符；上訴人就五百萬元工程費，因有 節餘，基於地方公益，才決定使用於○○鄉○○段四二二之四號尚未經徵收之八米計 畫道路用地，以拓寬八米長七十一‧八公尺，應屬含目的性、義務性之行政裁量權之 正當行使，此與先將與工程無關之四二二之四號八米道路一併列入該工程之範圍，而 後藉以使用補助款之情形有別；上訴人不知道工程費應專款專用，原判決對上訴人是 否知情，未予詳查；上訴人將「廣一之二號」之工程費用於拓寬自已所有土地內之計 畫道路，雖使該土地增值，係政績之效果反應，能否謂為圖利自己之犯罪行為，實有 斟酌之餘地，且是否增值，增值若干﹖原判決未予調查，亦有未合云云。惟查：關廟 鄉廣一－二號，係於七十九年四月間辦理土地徵收，其範圍○○○鄉○○段○○○號 等四十二筆土地（見偵查卷第三七頁正面林慶銘筆錄），住都局檢附「八十二年度辦 理公共設施用地計畫表（第一次修正計畫）」內記載關廟鄉廣一－二號工程費五百萬 元，「備註：、５、府地用字第五一七九三號」（見一審卷第一二四頁、第一二 五頁），該備註內之七十九年五月十日，係徵收土地之字號，並非七十九年核准補助 五百萬元，原判決未記載為七十九年而記載為依據八十二年度台灣省執行都市計畫區 公共設施用地使用及建設計畫，與卷內資料並無不符。又依住都局道路工程南區測量 規畫設計隊幫工程師林致忠於法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）供稱 ：「廣一－二號工程係依計畫徵收土地，再由台南縣政府彙整使用計畫，其工程內容 用地面積應為固定，若關廟鄉公所所夾混之未經徵收八米道路非屬廣一－二徵收用地 範疇，自不符合住都局公共設施用地使用專款補助條件，應不得使用該公設地補助專 款予以興建。」又對於該調查站調查員所問：「甲○○所有之都市計畫內未徵收之八 米計畫道路，若甲○○願無償提供，是否可以列入廣一－二號工程由省住都局補助興 建﹖」答稱：「依規定應不可以，該八米道路與廣一－二主體工程距離甚遠，既非周 邊設備，也不屬廣場工程，且在工程設備未發包前，即予以夾混送審，且工程設計遠 超出原所同意核撥之費用，故絕非使用剩餘款」（見調查站卷第三頁），關廟鄉公所 技士林慶銘於台南縣調查站亦供稱：「該項工程確係由我承辦，設計是由鄉長甲○○ 指定辰聖工程顧問有限公司所設計，監工則由我負責」，「廣場之工程費用係由住都 局依八十二年度台灣省都市計畫區公共設施用地使用及建設計畫依比例編列預算支付 」，「公共設施保留地之取得道路應該超過八公尺（不含八公尺）所○○○鄉○○段 ○○○○○號道路不屬公設地之徵收範圍，不得列為廣一－二號工程範疇內，因該工 程係由省住都局依公設地計畫撥款補助，應專款專用。」「廣一－二工程範疇係○○ ○鄉○○村○○路旁，而四二二－四號道路係在該鄉關廟村內，間隔距離約有一點五 公里，自不屬廣一－二號工程週邊道路，該道路係由當時任關廟鄉長甲○○指定編入 廣一－二工程範疇」「我當場以經費不足及該道路並非公設地，亦未在省住都局核准 之徵收之土地範圍內，與規定不合，向鄉長說明，惟甲○○仍堅持指示，將其併入設 計。」，「該混入廣一－二工程之甲○○自宅及甲○○開設之玉聖公司間之道路兩側 ，並無其他住宅或建物，僅為玉聖公司之出入通路」（見偵查卷第三六頁背面、第三 七頁、第三八頁、第三九頁正面）。原判決踐行調查證據，依所得心證，乃說明：「 坐落以四二二之四號土地之八米道路，與『廣一之二號』主體人行廣場工程，相距有 一‧二公里之遙，復據證人陳輝聲、崔樹麟分別於台南縣調查站訊問時供證明確，此 外更有辰聖工程顧問有限公司所繪製之工程位置圖，附於偵查卷可證，是被告闢建四 二二之四號土地為道路，與『廣一之二號』人行廣場第二期工程無關，至為灼然；且 其所為，豈祇行政疏失而已，實係蓄意濫權包藏圖謀自己不法私利所故為，尤昭然若 揭；況證人即該工程之關廟鄉公所承辦人林慶銘於本院審理時更結證稱：我在承辦時 ，有向鄉長（即被告甲○○）口頭報告該補助款係專款專用，不得將該八公尺道路夾 入『廣一之二號』人行廣場二期工程內開闢，但鄉長說要（夾在內）送送看云云，顯 示被告經承辦人陳明有違規定後，竟仍執意將該八公尺道路夾在『廣一之二號』人行 廣場第二期工程內，並提出由台南縣政府轉報住都局申請該局補助工程款，益證被告 有圖利之不法意圖無疑。至該『廣一之二號』人行廣場第二期工程，雖係經由住都局 所核定施工；然依卷附住都局八十四年七月三十一日（八四）住都道字第○五七七二 三號函示：鄉鎮開闢都市○○道路工程地點，皆由鄉鎮公所自行選定，該局備查設計 預算書圖，僅就其工程設計技術上是否符合市區道路設計標準審查等情觀之；再參諸 不法行為不因是否經有權審核機關事先審核通過，而得變成合法行為之法律原則。被 告就其主管之工程事務，於細部規劃時故意將與主體工程亳無關聯之部分列入，以此 矇蔽住都局致該局不查而准予補助，其濫權得利之不法行為，自不因有經上級機關之 審核而得解免其刑責。又住都局提供補助地方政府辦理公設地計劃之道路工程款實施 範圍及對象，為七十八年至八十年度間執行（行政院）院頒『加速都市計劃公共設施 保留地取得及財務計劃』徵收取得之第一期及第二期前三年（指六十五年六月底前發 布實施之都市計劃地區）公共設施用地，包括超過八公尺道路、國中（小）高中（職 ）、體育場、停車場、廣場及人口二十萬以上都市之公園等項目，非屬上述範圍及對 象部分則應予除外等情，此有住都局檢送內政部營建署，致函該局之研商台灣省執行 『都市計劃公共用地使用及建設計劃』八十一年度實施計劃統計資料有關事宜會議紀 錄一件，在卷為證。另住都局於本院前審中函覆之八十五年六月二十一日（八五）住 都道字第○四九○六二號函內，亦明確指出關廟鄉廣一之二號人行廣場，係屬第一期 公共設施保留地取得及後續使用建設計劃，故工程款依中央規定應用在都市計劃已取 得之公設地等語，亦有該函存於本審卷可稽。再參諸證人林致忠於台南縣調查站證稱 ：該公設地使用計畫補助款，鄉公所必須專款專用。據此本案得為住都局補助對象者 ，以已徵收取得之公共設施用地為限，被告所有上開未經徵收之四二二之四號土地， 不問是否已列為都市○○道路，不得列為補助對象，乃當然之解釋。而被告明知該情 形，微論已據證人林慶銘在台南縣調查站及本院審理時證稱：伊曾將此項補助款不得 用於四二二之四號土地上之計劃道路用地等情告知王昭明，且徵諸闢建在四二二之四 號土地上之道路，非但與『廣一之二號』第二期主體工程無關，且兩者亦相去甚遠， 而有違該補助興建『廣一之二號』人行廣場工程之主要目的，此任何人觀之即明，遑 論身為執事之被告當更能體會而知不可為，乃竟因自己私利罔顧公益執意行之，益見 其明知故犯，不容其任意諉為不知或誤解法令所致。至上開八十一年度實施計劃統計 資料有關事宜會議紀錄，依本院前審卷附之台南縣政府八十五年八月十七日（八五） 府工都字第一四二三○一號函，及證人葉鴻明在本院前審之證詞，固不足以確切證明 有無函轉關廟鄉公所遵辦；然以政府機關正常公文處理程序，上情下達始足貫徹政令 ，是衡情當有函轉知照始符常態，並不因各該函文及證詞之模糊不定而為反常之認定 ，尤以上開證人即關廟鄉公所承辦人員林慶銘，既得於承辦之初向被告表明不得將補 助款用於四二二之四地號觀之，益顯當時關廟鄉公所應已知上開會議紀錄之內容，不 容被告藉詞未見該會議紀錄，或承辦之林慶銘未將情告之而得卸責，而林慶銘聽命於 被告未堅持己見辦事，固有可議，惟究不得因此反為被告有利之認定。又該鄉公所縱 有在其他地區修築未徵收之八公尺道路，核屬另外個案要與本案無涉。另被告所修築 之上開八公尺道路，縱原已屬道路供人通行，且路況地形欠佳，重新修築後足以改善 地方公共利益，惟因所興建之該路均為其私有地所包圍，真正坐享利益者仍係被告其 人，又縱先修該道路得免將來政府之支出，或可另申請住都局補助翻修，然政府施政 有其緩急輕重，且在經費有限之情形下對於工程之補助自有其通盤考慮而有前後順序 之分，當非被告所得擅自違法作主，況被告已經承辦人林慶銘告知該補助款係屬專款 專用應不得移作他用，仍執意將該八公尺道路闢建夾在本件『廣一之二號』人行廣場 第二期工程內，有如前述，自不得因其可依法另申請住都局補助翻修該八公尺道路， 而得為被告有合法之藉口。⑷被告圖得之不法利益，由於圖利只須有直接或間接圖利 之意思而表現於行為，既已構成，不以實際得利為限，是應係以原設計闢建該八公尺 道路所預計使用之補助經費，合計共七十八萬五千七百五十元為被告圖利之金額，亦 據證人林慶銘於台南縣調查站計算供證明確，復有關廟鄉公所上開廣場工程之圖例及 工程位置圖影本、工程勘驗紀錄影本、工程結算驗收證明書影本、該八公尺道路部分 合約及結算金額影本、關廟鄉都市計畫區內航照圖影本等各一份存於偵查卷佐證。至 於闢建後因住都局所核准之補助款不足，而刪減部分工程，以致實際支出之工程款僅 五十三萬七千三百七十元，也據證人林慶銘於台南縣調查站調查中及本院審理時結證 明確，則係屬被告實際圖得之不法利益應予追繳發還住都局之金額，附此敍明。綜上 各情，參互觀之，足認被告所辯，要屬畏罪避重就輕之飾詞，委無足取。本件事已臻 明確，其圖利犯行洵堪認定，應予依法論科。至被告於本院審理時聲請：①傳訊證人 王寶吉、王明安，證明該四二二之四號土地上道路，係何時、由何人開闢﹖是否可供 農戶通行﹖②向住都局函查東勢村八米道路及松腳村八米道路開闢之補助工程款依據 為何﹖欲證明本件八米道路與前開道路係屬同一法令申請核撥。③向關廟鄉公所函調 「該所依據台南縣政府八十二年六月三十日（八二）府工都字第一○二六九二號函就 廣一之二號工程發包之全卷資料，欲證明住都局原核定補助五百萬元，才以四百八十 八萬元設計發包，嗣後住都局才改變為三百萬元，導致取消柏油路面及路燈等工程。 ④再傳訊證人林慶銘，欲證明究係先計劃製作預算書經核准補助五百萬元後始發包施 工﹖或先核准補助三百萬元後，始在三百萬元範圍內規劃設計再發包施工﹖因本件事 證已臻明確，且由證人林慶銘於本院審理時所證述內容均已甚明確，無何疑義，故核 無傳訊、函查、函調之必要，合此敍明。」（見原判決理由二之⑵－三）。已詳述其 認定上訴人對於主管之事務直接圖利所憑之證據及認定理由。從形式上觀察並無違背 法令之情形存在。上訴意旨對原判決已說明構成犯罪要件之事項，仍以自己之說詞任 意爭論，而非依卷內資料具體指摘，自難謂為適法之第三審上訴理由。且判決內對上 訴人聲請調查之各項證據，除已經調查在判決內說明取捨之理由外，並說明何以不予 調查，亦無應調查之證據而未予調查之違法問題，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 三 月 二十七 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 林 錦 芳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 四 月 一 日