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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一一八七號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　林永頌律師 　　　　　　　　楊明興律師 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十二月十一日第二審更審 判決（八十六年度重上更㈣字第二三六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十 八年度偵字第一六○二○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○自民國六十五年間起，至七十四年六月止，先後擔任台 灣電力股份有限公司（以下簡稱台電公司）材料處、燃料處處長，負責該公司化石燃 料管理工作，於六十九年間，辦理台電公司與潘盤新所代表之美國P&C Bituminous Coal Inc（潘氏煙煤公司）、Angel Mining Inc（天使公司）、Diversifird Fuels Inc （多樣化公司）等三家公司簽訂自西元一九八○年至一九八九年之購煤合約四份 ，期滿後又分別延長至一九九三年、一九九四年，而與台電公司當時之董事長陳蘭𦤎 、總經朱書麟、協理鄭瀾、燃料處副處長張以淮共同圖利潘盤新獲取不法之佣金計美 金二千四百零五萬四千八百八十八點七美元等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決， 改判論處上訴人甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪 刑，固非無見。 惟查：㈠上訴人迭次辯稱：多樣化公司在美國肯得基州之Johnson 郡及Martin擁有五 處礦區，估計蘊藏量三千萬噸，目前年產量一百五十萬噸，該公司並非僅是附近煤礦 之代銷者，並提出六十八年七月十九日「查礦報告」及七十四年五月三十日「查礦報 告書」為證，而證人陳修吾於第一審經訊以：「多樣化公司本身有無自己經營煤礦﹖ 」，答稱：「有的」，訊以：「為何備註欄未註明清楚﹖」，答稱：「因報告主要給 台電參考，用語上省略」，訊以：「所指煤礦品質與數量難以控制，所指為何﹖」， 答稱：「我認為多樣化公司會將附近小公司混合為一，故認品質與數量難以控制」（ 以上見第一審卷第七四頁），上揭證據何以不足採為有利上訴人之證明，應於理由內 加以說明，此為本院先前發回意旨所指明，乃原審仍置之不理，徒以證人陳修吾在「 美國及加拿大燃料煤礦查證概要表」註記「多樣化公司係附近小煤礦之代銷者……煤 炭品質及數量恐難妥善控制，適於短期購用」等語，作為不利上訴人之判決基礎，難 謂無理由不備之違法。且台電公司六十七年所擬之採購進口燃煤步驟計畫第二項採購 方式⑴既已定明「訂立中、長期採購合約以十至二十年為準」，則該公司與多樣化公 司所訂之採購合約，其期限未依前述採購方式訂為十年以上，而僅訂為八年，能否謂 其無視陳修吾在上開「美國及加拿大燃料煤礦查證概要表」之註記，亦待斟酌。㈡原 判決理由四記載，依卷附台電公司查礦報告書以觀，上訴人等一行在美國共履勘二十 四個礦商，其中一家礦商係經由美籍華人周之成極力推薦，另一家經美國參議員介紹 ，商定各取得一張合約外，潘盤新所代表之本件三家礦商則取得四張合約，其餘二十 家公司或無人推薦或與台電承辦人員無關係、無默契，而以報價太高、與規範不符、 煤會自燃、催告不理等事由評定不合格，更見本件查礦履勘過程只僅徒具形式，其圖 利潘氏等之事實，亦至為灼然云云（見原判決第十頁背面），惟原判決憑何證據認定 其餘二十家礦商或因無人推薦，或因與台電承辦人員無關係、無默契，始被藉口其他 事由而評定不合格﹖原判決以此項推論，作為認定上訴人圖利潘盤新之判決基礎，顯 屬無據。且上訴人一再辯稱：台電公司除於六十八年六月至八月間，指派協理吳永寧 率同上訴人及彭水木、陳修吾等人至美國查勘二十四家公司之礦區，對於查礦之緣起 、行程、查礦結果及建議均詳載於報告書外，另於六十九年四月派員至系爭P&C Bit- uminous Coal Inc礦區調查，查明其品質、蘊藏量、開採方法、生產量、採煤設備、 運輸狀況、工作人員等項，亦記載於查礦報告等語，並提出赴美、加等國調查燃料煤 礦報告書、查礦報告，以證明台電公司已確實查礦，原判決對上訴人所提出之上開有 利證據，未說明不採之理由，遽謂台電公司之查礦徒具形式，亦嫌理由不備。㈢再按 戡亂時期貪污治罪條例之圖利罪，須有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當 之，而有無此項犯意，又須依證據認定之，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使 人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。且所謂圖利，必須所 圖者為不法之利益，始克相當，倘所圖者不能視為不法利益，除犯他項罪名外，要難 以圖利罪相繩。原判決事實認定台電公司所簽定之購煤合約，為長期基價加公式調整 型契約，鑒於國際經濟情況瞬息萬變，市場價格起伏不定，為免一方受損過鉅，類皆 於契約中加入價格檢討條款，約明議價不成時自動終止契約，台電公司與潘氏代理之 三家公司所擬草約中，均載明上開條款，上訴人與其他共犯因圖使潘盤新向該三家公 司獲取不法之佣金，竟於談判簽約時屈從對方，未堅持列入該條款，而於本約中竟無 故刪除，致日後國際燃煤價格下降，台電仍須支付高價購買而告鉅額損失，圖利潘盤 新等情，惟潘盤新之向該三家公司收取按每公噸○‧九至一‧四美金之佣金，乃屬潘 盤新與該三家公司間約定之民事行為，能否謂潘盤新所收取之佣金係屬不法之利益， 實待研求。且苟上訴人所辯當時世界能源危機剛發生不久，煤礦市場係賣方市場，六 十八年至六十九年間我國經濟部「能源季刊」刊載大量國際能源供需情勢分析，均指 出未來煤炭價格將加速上升，至公元二千年均呈上漲趨勢等語屬實，則能否謂上訴人 於談判過程中未堅持列入價格檢討條款之失當行為，係意在圖使潘盤新獲取不法之佣 金，亦容有斟酌餘地。上訴意旨，執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決仍有 撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 二 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 法官 陳 宗 鎮 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 四 月 九 日