最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一二九四號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
右
上訴人因被告等
殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年
十月二十八日、八十六年十一月二十七日第二審判決（八十五年度上訴字第一二三九
號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第八八五八號），提起上訴
，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以
公訴意旨略稱：被告甲○○及乙○○二人，因與被害人陳偉銘宿有嫌隙
，於民國八十一年三月間某日晚上八時許，偕同徐翊高、郭惠清、綽號「三○仔」、
「草莓」等人，邀被害人至台南市體育場談判，繼而互毆。俟徐翊高等人離去後，甲
○○及乙○○二人復將被害人帶至台南市六信商校後面公墓之小路上，欲繼續教訓之
。
嗣因被害人探問甲○○之姓名。甲○○惟恐日後遭報復，竟與乙○○共萌殺機，由
甲○○撿起路旁之維士比空瓶，乙○○則以磚塊，聯手猛擊被害人頭部，至被害人血
流滿面不支倒地。二人認已得逞始棄被害人於不顧而分頭逃逸。案經台南市警察局第
一分局移送偵辦，因認乙○○與甲○○共同涉犯有刑法第二百七十一條第二項、第一
項之殺人未遂及同法第二百九十三條第一項之
遺棄罪嫌，二罪間有方法結果之牽連關
係，為
裁判上一罪云云。惟經審理結果被告二人被訴殺人未遂部分係犯刑法第二百七
十七條第一項之傷害罪，惟因未據合法
告訴，
乃撤銷第一審此部分判決，
諭知
公訴不
受理。至於遺棄部分則因犯罪不能證明，維持第一審
諭知無罪之判決，駁回檢察官在
第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠原判決先以不能僅憑被告二人之
自白，遽認
渠等涉犯殺人未遂及遺棄罪行；
嗣卻依渠等自白，認有傷害罪行，理由前後矛盾。㈡
按共同被告所為不利己之自白得
為其他共同被告犯罪之
證據。本件被告二人於警訊及第一審偵審中均自白
彼等共同毆
打被害人，致被害人不支倒地，嗣被害人突然爬起奔向公墓草叢中倒地不起，二人認
為被害人業已死亡而以木板瓦片掩蓋後離去
等情。二人所供犯罪經過大抵相符，雖就
其中是否以磚塊、空瓶毆打細節間有不符。惟此部分所供不符之原因為何﹖原審未予
深入調查，根究明白，遽以此項細節之不符，即將
彼等全部自白均予摒棄，亦兼速斷
。㈢按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應
於審判
期日調查之證據未予調查。經查
證人周雅蘋於警訊中證稱：「在張宏源祖母家
中我問陳偉銘現在如何，其中有人說陳偉銘已經死了。」等語。究竟何人告訴周雅蘋
被害人已死亡﹖該人如何知悉被害人已死亡﹖原有深入調查之必要，原審竟未調查即
遽行判決，仍有應調查之證據未予調查之違法。檢察官
上訴意旨指摘原判決不當，非
無理由，應認有
發回更審之原因。又遺棄部分雖不得上訴第三審，惟公訴意旨認與得
上訴第三審之殺人未遂部分為
牽連犯屬裁判上一罪，重罪部分既得上訴第三審，輕罪
部分自亦得上訴於第三審，此部分應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十三 日