最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一五○一號
上訴人即被告 乙○○
選 任 辯護人 高進棖
律師
上訴人即被告 甲○○
選 任 辯護人 蘇顯騰律師
上 訴 人 即
甲 ○ ○之父 呂慶源
右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年二
月十一日第二審判決（八十六年度上訴字第二一一三號，
起訴案號：台灣雲林地方法
院檢察署八十六年度偵字第一○三、一五六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決關於上訴人乙○○、甲○○部分，認定乙○○前曾犯
殺人罪，經台灣高等
法院台中分院判處
有期徒刑八年，
嗣減為有期徒刑五年四月，於民國八十一年十一月
二十七日執行完畢；甲○○於八十五年年初農曆過年後不久之某日，在雲林縣斗六市
圓環附近，以受寄代藏之意思，收下其朋友石信廷（據甲○○稱石某已於八十五年五
、六月間死亡）所交付具殺傷力之義大利廠製口徑９ＭＭ制式半自動手槍二把（一把
黑色柄，一把咖啡色柄，均
扣案），及制式與土造子彈各若干顆後，即未經許可，無
故代為
寄藏，至八十五年十二月十日左右，甲○○又將其中黑色柄之手槍一把及子彈
若干顆持至斗六市○○路○○○號三樓，交予乙○○代為寄藏，乙○○亦收受而寄藏
之。姚治忠（已經原審判罪確定）、甲○○二人於八十五年十二月二十三日凌晨三時
許在雲林縣斗六市○○街「伯朗西餐廳」無故被陳志成毆打成傷而懷恨在心，並向乙
○○訴苦，同年月二十四日凌晨二時許，乙○○、甲○○、姚治忠三人在雲林縣斗六
市○○路○○○巷○○○號李俊璋住處客廳，經討論後共同決定由姚治忠、甲○○二
人持手槍、子彈射殺陳志成，謀議既定，乙○○返回其住處，甲○○則與姚治忠返回
姚治忠之住處，乙○○於同日稍後不久打電話到雲林縣斗六市○○路四十一之七號姚
治忠住處，叫甲○○買麻油雞給乙○○，然後取回其寄藏在乙○○處之黑色柄制式手
槍一把及內裝之子彈若干顆，於返回姚治忠住處後，便將該把具殺傷力之義大利廠製
制式手槍及子彈交予姚治忠；嗣姚治忠於同月二十五日凌晨二時許駕駛向不知情之李
俊璋借用之車號00－0000號白色自用小客車搭載甲○○在雲林縣斗南鎮各特種
營業場所尋找陳志成，途○○○鎮○○路「西湖ＣＴＶ」前時，看見陳志成及其友人
自該店內出來，但因人多不易下手，
乃任其搭乘友人之車子離去，姚治忠與甲○○心
知以陳志成之習性，應會再到其他特種營業場所喝酒，便開車駛往斗六市繼續尋找，
途中姚治忠、甲○○在車上以行動電話與乙○○聯繫，請乙○○至甲○○家門前花盆
內再取出甲○○藏放之一把義大利廠製制式手槍（咖啡色柄）及內裝之制式、土造子
彈共八顆，並相約在前開李俊璋住處門口交付，乙○○
旋前往甲○○家門前取出該把
手槍及子彈，並依約在李俊璋宅前將該具殺傷力之義大利廠製之手槍一把及制式、改
造子彈共八顆交予姚治忠，雙方分手後，姚治忠則在車上將前開黑色柄之手槍（連同
彈匣內之子彈）交予甲○○，自己則保留該咖啡色柄手槍及子彈而未經許可無故
持有
之；之後姚治忠又駕車在斗六市之各個特種營業場所尋找，於八十五年十二月二十五
日凌晨四時許，當姚治忠駕車途經斗六市○○路○號「夜巴黎ＣＴＶ」前時，看到陳
志成站在該店外面打行動電話，姚治忠便將車向前駛至中山路迴轉，到「夜巴黎ＣＴ
Ｖ」前再迴轉將車停在「夜巴黎ＣＴＶ」前之停車場外路旁，而姚治忠、甲○○二人
先後下車後，即基於共同殺人之犯意，分持手槍朝陳志成射殺（姚治忠先開槍），陳
志成腿部中彈不支倒地後，姚、呂二人仍近距離繼續向陳志成亂槍射擊，姚治忠射擊
三發（手槍內剩五顆子彈）、甲○○射擊五發（現場彈殼共八個），致陳志成之左手
掌貫穿傷一處、右大腿後部（入口）貫穿傷一處、左大腿前部（入口）彈孔傷二處、
左大腿後部彈孔傷（入口）二處、左大腿後部（出口）彈孔傷二處、左小腿部子彈擦
挫傷一處，另因在緊張慌亂及被害人掙扎之情況下，其中一槍射中右腹（背）部側緣
（在右臀右上緣、入口，這一槍不能確定為二人中何人所射），彈頭貫穿陳志成之右
腎、右肝、主動脈，造成上開器官均破裂，彈頭卡於左第一肋骨間，致陳志成經送醫
仍因主動脈槍傷破裂、腹部、胸部貫穿性槍彈創不治死亡。姚治忠、甲○○二人於做
案後，立即駕車沿明德路、中山路逃離現場，當經過斗六市○○街○○○巷○○○號
彼等之友人廖偉堯住處前，姚治忠下車將右開二把手槍及彈匣內尚餘之五顆子彈（為
姚治忠所持之咖啡色柄手槍所剩）藏放在上址宅前之花盆空隙中，又駕車行經斗六市
戶政事務所附近遇到乙○○，姚治忠乃向乙○○表示已開槍射殺陳志成，並將做案用
槍彈藏在右開廖偉堯宅前之花盆空隙，乙○○即前往將右開二把手槍及子彈五顆取走
後，將手槍二把藏在斗六市鎮○路「金聲釣蝦場」前廣場旁之花盆下，另將子彈五顆
丟棄在斗六市縣長公館旁之水溝中（已滅失，經搜尋未獲）；姚、呂二人則驅車逃往
台中市亞馬遜三溫暖躲藏（同日下午再搭遊覽車至台北縣新莊市藏匿），在
彼等行抵
高速公路台中港路交流道前，因接獲乙○○之電話，並依乙○○之指示，在台中港路
交流道旁之某便利商店前以公用電話打給乙○○，說明做案過程，其通話內容為警局
在
另案監聽時所錄獲（錄音帶扣案）；嗣於八十五年十二月三十一日凌晨，甲○○、
姚治忠二人由立法委員林瑞卿陪同向警局說明，初均否認涉案，繼而供稱僅甲○○一
人做案，其後始坦承二人均涉案（因警局已先自另案通訊監聽錄音內容中查出彼等犯
案，故均未構成
自首），並引導員警在「金聲釣蝦場」前扣得右開做案手槍二把
等情
。因將第一審判決關於上訴人等部分撤銷，改判為論處未經許可無故寄藏手槍罪刑、
應於刑之執行完畢或
赦免後強制工作及共同殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決認定之事實，關於上訴人甲○○自八十五年初起未經許可無故寄藏
本件黑色柄（義大利 TANFOGLIO廠製）手槍一把及子彈若干顆至同年十二月十日（交
付乙○○寄藏）止
暨咖啡色柄（義大利 BERETTA廠製）手槍一把及子彈若干顆至同年
十二月二十五日（由乙○○取去）止部分，及上訴人乙○○自八十五年十二月十日起
寄藏上開黑色柄手槍暨子彈至同年十二月二十四日（由甲○○取去）止部分，並未經
檢察官起訴，後者究與已起訴論罪之乙○○於八十五年十二月二十四日將其無故持有
之黑柄手槍及子彈交與甲○○（轉交姚治忠持以於
翌日共同殺人，事後）再取回藏在
金聲釣蝦場前花盆下之事實，有何關係（應有
繼續犯之
實質上一罪關係）而得審判，
原判決未加說明，已嫌理由不備，又原判決既認定前者與已起訴論罪之甲○○共同殺
人部分無
牽連犯等
裁判上一罪關係，仍予分論併罰（原判決
正本第十頁第四至六行及
主文第三項上段），尤不無未受請求事項
予以判決之違法。㈡、甲○○就原判決所認
定其於八十五年十二月二十四日凌晨二時在李俊璋住宅客廳與乙○○、姚治忠共同謀
持槍射殺陳志成
一節，自警訊
迄第一審，
迭予否認，辯稱不在場（第一審卷頁一○六
反面、一○七），核與姚治忠在歷審供述甲○○不在場等情（一審卷頁一一一、原審
卷頁五十八）相符，何以不足採納，原判決未置一詞，已嫌理由不備，又
證人吳金坤
並未於原審作證，乃原判決於理由欄第一項載稱吳金坤「於本院審理時到庭
結證」，
又於理由二之２載稱吳金坤於「原審（指第一審）到庭結證」，既與卷證不符，又自
相矛盾。㈢、原審審判筆錄雖記載對上訴人等問「對扣案物（提示）有何意見﹖」均
答「沒有」等語，但卷內並無於審判
期日或之前調取扣案物之程序，原審是否確已踐
行提示命辨認之程序，已不無可疑，又原判決採取上訴人等與姚治忠於行為後以00
0000000呼叫器互通電話之內容資為論罪
證據，乃未於
審判期日提示該電話錄
音帶或譯文或告以要旨，命上訴人等
辯論，尤有查證未盡之違法。
上訴意旨執上述諸
端指摘原判決上開部分不當，非無理由，應認原判決上開部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 呂 潮 澤
法官 林 永 茂
法官 花 滿 堂
右正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 一 日