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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一五一四號 　　上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 　　被　　　告　乙○○　男 　　選任辯護人　黃冠豪律師 　　　　　　　　丁俊文律師 　　被　　　告　甲○○　男 　　　　　　　　　　　　送達代收人林秋琴律師 　　選任辯護人　林秋琴律師 　　　　　　　　何愛文律師 　　　　　　　　張心悌律師 右上訴人因被告等背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月二十八日第二 審判決（八十五年度上訴字第三一五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二 年度偵字第八二八六號、八十三年度偵字第七六九一號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 關於被告等高價而低賣股票涉嫌背信部分 本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○係嘉新畜產股份有限公司（以下稱嘉畜公司 ）前任董事長兼總經理（於民國八十一年三月底退休），任職期間係為嘉畜公司處理 事務之人。緣嘉畜公司於七十八年十二月二十九日召開董事會，會中決議出售該公司 轉投資並持有未上市未上櫃之國華人壽保險股份有限公司（以下稱國華人壽或國壽公 司）股票二百八十萬股、國華證券股份有限公司（以下稱國華證券或國證公司）股票 九百九十九萬股等，並授權董事長乙○○處理。詎乙○○竟與該公司前任法人股東代 表人即被告甲○○（於七十八年十一月五日解任）共同意圖為甲○○不法利益及損害 嘉畜公司利益，在七十九年一月十九日將上開國壽公司股票以總價新台幣（以下同） 三億六千一百八十一萬六千元（折合每股一百二十九點二二元），及國證公司股票以 總價一億四千八百九十五萬零九百元（折合每股十四點九一元）之低價，出售於甲○ ○，罔顧當時國壽公司股票市價每股在一千零四十四點五元以上，國證公司股票市價 每股在二百二十七點五元以上之事實，而違背乙○○應為嘉畜公司利益維護任務之行 為。上述二筆交易由中華證券投資股份有限公司（以下稱中華證券公司）開立第一銀 行中山分行第0000000號、0000000號支票，由甲○○背書交付嘉畜公 司；應納之證券交易稅稅額共三百零八萬三千一百元，則由甲○○之兄翁大銘之秘書 李秀芬（李女部分另移台灣高等法院併八十二年上訴字第三四六號審理，認犯罪不能 證明）開立其在第一銀行中山分行第0000000號、0000000號支票（各 二百十八萬四千元、八十九萬九千一百元），託助理張嘉玲繳交，致生損害於嘉畜公 司。因認被告乙○○、甲○○涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。經審 理結果，認為被告等此部分之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知該被告等均無罪之 判決，駁回檢察官在第二審之上訴，經核於法顯有違誤。蓋以：㈠本件第一審判決認 定被告等此部分之犯罪不能證明。係以「本件國壽、國證公司七十八年底公司資產負 債表上所示每股淨值分別為一二二‧八六元及十三‧三八元，被告等以略高於淨值之 方式（即成交價格為一二九‧二二元，一四‧九一元）成交股價，可謂雙方皆採以當 時較無風險之計價方式，衡諸財政部八十二年三月十六日台財稅第00000000 0號函謂『營利事業出售未上市公司股票，其售價顯較時價為低者，除其提出正當理 由及證明文件經查明屬實外，應按時價核定其售價。所稱時價，應參酌該股票同時期 相當交易量之成交價格認定，如同時期查無相當交易量成交價格，則按交易日公司資 產淨值核算每股淨值認定之』，亦難謂無據」云云，為其論據。惟按上開財政部之函 文，於計算股票每股之時價時，必須在買賣股票之同時期查無相當交易量之成立價格 時，始能依交易日公司資產淨值核算之。而第一審法院未向國華人壽、國華證券公司 、國稅局或被告等查明在與七十九年一月十九日被告等買賣股票同時期，其他第三人 買賣國華人壽與國華證券之股票之成交價格，即遽而認定被告等以略高於公司資產淨 值之價格買賣股票，並無高價低賣之背信可言，實有應於審判期日調查之證據而未予 調查之違法；原審法院亦未予調查，自有同樣之違法。㈡按審理事實之法院，對於被 告之犯罪證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途已窮，而被告之 犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷。本件原判決雖引據財政部證券管理委 員會（以下稱「證管會」）台財政㈠第五○○六號函中第三點內容謂：「本案國華 人壽保險股份有限公司尚未經核准其上市、上櫃或對外公開承銷……，實務上，未上 市或未上櫃股票之實際買賣價格亦應由買賣雙方議價決定……」等語，而以本案系爭 國華人壽股票為未上市、未上櫃之股票並無公開市價為由，認定證管會函請台灣台北 地方法院檢察署提起第二審上訴所指本案國華人壽股票有高價低賣之非常規交易情事 云云，為不足取。但查未在集中交易市場公開買賣之未上市、未上櫃股票，雖無每天 公定之收盤價格，然在市場上仍有實際成交價格可資調查。尤以本件國華人壽、國華 證券交易發生之七十九年一月間，正值我國證券市場交易空前熱絡時期，平均加權指 數達到一萬一千點以上之歷史高峰，（見八十一年度他字第二一一號卷第六、二十九 －三十一頁），媒體除報導上市公司之股價變化外，對於未上市股市交易，亦依據盤 商實際撮合之平均價格，刊登未上市公司證券行情表，以為市場交易之參考價，有卷 附自立晚報未上市股市版面影本可稽（八十年度他字第五六四號卷第十九－二十四頁 ），且本件未上市公司股票交易之價格，在國華人壽、國華證券之股務代理機構或國 稅局，均留有證券交易稅之完稅資料可考，並有交易雙方價金給付之資金流程可查， 原審未針對各該資料，調查七十九年一月間，被告等買賣國華人壽、國華證券股票時 之相當時期內，其他非關係人間買賣該二種股票之實際成交價格，以為判斷被告等是 否高價低賣該二種股票之依據，又未說明如何無調查必要之理由，遽行判決，自嫌速 斷，並有判決理由不備之違背法令。㈢第一審判決以法務部調查局北部機動組（下稱 調查局北機組）所參考財訊雜誌八十年四月所載國華人壽與國泰人壽公司之各項數據 （按財訊雜誌社以新上市公司承銷價格計算公式估算國華人壽七十九年十二月之承銷 參考價為二、○八九‧八元，合理價格為一二五四元）及就類似公司之採樣均與「股 票承銷價格注意事項」之規定不符。因而認公訴人所引以為據之調查局北機組計算之 股價，不足採取。但查我國證券市場所有新上市新上櫃公司股票，均依上開注意事項 ，核計其合理之上市參考價，並為市場所接受。未上市未上櫃公司雖無上開注意事項 之適用，苟無其他客觀之合理價格可資依循，非不得依上開注意事項計算出個別公司 之合理股價，第一審判決亦同此認定（見第一審判決第七頁正面倒數第一、二行）。 然第一審判決僅以財訊雜誌社所計算出之合理股價與該注意事項規定不符，而予摒棄 不取。然國華人壽公司歷年之相關財務數據及類似公司之股價，均經證管會函送在卷 （八十年度他字第五六四號卷第二十七－七十四頁），該事實審法院竟不將相關正確 之數據，函請主管機關以符合上開注意事項之方式，核算其七十九年一月間之合理股 價，以為判斷被告等所議定成交價格是否顯然偏低之參考，尤嫌未盡調查之能事。又 被告乙○○身為嘉畜公司之董事長，受全體股東之付託，處理公司事務，其處分公司 之資產，自應參考一般市場公認合理價格，以謀取公司及全體股東之最佳利益，苟其 以與一般市場公認之合理價格相較顯然偏低之價格，將公司資產賤售予關係人，其應 負背信罪責，至為顯然。第一審判決竟以「依上開注意事項縱可計算出所謂的合理股 價，惟當事人並無依該合理股價交易之義務，否則，未上市、未上櫃公司負責人出售 公司所有之股票，事前均須依該注意事項計算其合理價格，而售出之股價倘低於該價 格，即有構成背信之虞，顯悖情理」等語（第一審判決Ａ股票部分㈥段）資為無罪 之論據。其立論顯於論理法則有悖，原審未予糾正，竟引為判決之依據，殊嫌理由矛 盾。㈣本件被告等於七十九年一月十九日處分之股票，其價格是否偏低，而有高價低 賣之背信情事，應以七十九年一月間之市場狀況及其合理股價若干，資為判斷之依據 。至八十年三月間，股價指數已由一萬二千多點之高峰大幅下跌，進入長期空頭市場 ，金融類股之股價，已下跌至高峰時期股價之三分之一，此乃公眾週知之事實。故被 告甲○○以每股一二九‧二二元購買之國華人壽股票，於八十年三月二十二日以每股 一百二十元（總價三億三千六百元）之價格虧本賣出，縱然屬實，亦屬其於股市步入 空頭市場，各類股股價大幅下跌之際，因看空後市，所為之個人理財決定，殊不能執 以推定其於七十九年一月十九日之買入價格為合理。原判決竟憑以認定被告乙○○無 利益輸送之背信情事。其所為判斷，昧於時空環境之推移，及經濟情勢劇烈轉變之因 素，顯與經驗法則有違。㈤遺產及贈與稅法施行細則第二十九條所定未上市或上櫃之 股票，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。此乃稅捐稽徵機關據以核 定遺產稅及贈與稅之課稅基準。如同房屋部分係以房屋課稅現值即政府核定之房屋標 準價格（房屋稅條例第五條、第十一條）；土地部分則以土地公告現值（土地稅法第 三十條、第三十條之一）為課稅基準一般，均不能執上開課稅基準為認定市場合理交 易價格之判斷依據，此乃吾人基於日常生活所得之定則。原審未查明七十九年一月間 ，類似上市公司之交易價格係各該公司每股淨值之若干倍﹖及嘉畜公司或其關係公司 （如華隆公司）在此前後，出售持有之其他公司股票，其處分價格係各該公司每股淨 值之若干倍﹖據以判斷被告等處分本案國華人壽、國華證券之價格與其公司每股淨值 比是否偏低﹖竟以本案國華人壽、國華證券股票之成交價格各為一二九‧二二元及十 四‧九一元，均高於各該公司之淨值（當時淨值各為一二二‧八元及十三‧三元）為 由，認定本案股價並未偏低云云，顯屬率斷，而難昭公信。 關於被告乙○○以高價購買土地，涉嫌連續背信部分 本件原判決以公訴意旨又稱：「緣嘉畜公司關係企業公司華新投資股份有限公司於七 十七年五月十九日以總價九億七千六百十二萬七千元代價，購入台中市○○區○○段 九十二之五（持分二二五六分之七六）、九十二之六（持分二二五六分之七六）、九 三（持分二二五六分之七六）、九四之一（持分全部）、九四之五（持分全部）、九 六之三（持分二二五六分之七六）、一一一（持分全部）等地號七筆土地，合計約三 九九九點六一坪（折合每坪二十四萬四千零五十五元），七十八年三月二日翁大銘再 以總價十億零八百零八萬四千九百八十二元購入上開土地（折合每坪二十五萬二千零 四十五元）。七十九年一月二十日翁大銘委請華英建設股份有限公司（亦為關係公司 ，以下稱華英公司，代表人熊名武）公告標售上揭土地；嘉畜公司則在七十九年一月 十九日召開董事會，決議標購上揭土地，並授權董事長乙○○全權處理。詎乙○○明 知翁大銘係嘉畜公司實際控股股東（翁某未掛名嘉畜公司股東身分，但其為含嘉畜公 司在內商場上稱華隆集團企業主腦者為週知之事實），竟基於概括犯意，連續與翁大 銘（另移台灣高等法院併辦，業經該院認犯罪不能證明）共同為翁某不法之利益及損 害嘉畜公司之利益，在七十九年一月二十四日由嘉畜公司以二十七億三千九百七十二 萬六千元之高價標購上揭土地（每坪折合六十八萬四千九百九十八元），且在同年二 月二日與翁大銘簽約，嗣並陸續由嘉畜公司簽發一銀中山分行支票支付，罔顧上揭土 地市價至多每坪約在三、四十萬元之情，使翁大銘持有上開土地僅十一個月，獲利達 十七億三千一百六十四萬一千零十八元，罔顧應為嘉畜公司維護財產利益之任務，亦 致生損害於該公司，因認乙○○涉有刑法第三百四十二條第一項之連續背信罪嫌云云 。經審理結果，亦以第一審認被告乙○○此部分之犯罪不能證明，為無不合，予以維 持，經核於法亦顯有違誤。蓋以：㈠判決理由之敍述，須與卷內之證據資料相適合， 否則即有證據上理由矛盾之違法。本件原判決理由敍述於七十六年起房地產景氣復甦 ，土地價格起漲，迄至七十九年間土地價格飛漲數倍至數十倍，此有房地產書刊之「 太聯週報」附卷可稽等語（原判決理由Ｂ：土地部分㈡）。惟就第一審卷附之「太聯 週報」影本（第一審卷第一二九－一三○頁）觀之，並無上開內容之登載，已嫌判決 理由與所引卷內證據資料不相適合。又依上開「太聯週報」之登載，七十八年房地產 業一直受到政府住宅政策及無住屋者社會運動的威脅，而影響業界推案進度，市場呈 現衰退局面（見同上卷一三○頁反面），並分析七十九年因政治情勢微妙，對房地市 場而言，又是極大變數，因此，七十九年房市，原先大多數專家認為會持平的看法， 屆時可能會修正（意指往下修正－見同上卷第一二九頁正面）。政府財政經濟主管部 門之證管會亦認七十七年及七十八年度為經濟景氣時期，亦為房地產價格之高峰期， 但七十九年經濟景氣已轉差（見八十年度他字第五六四號卷第十八頁），如果無訛， 我國房地產之景氣領先股市於七十八年間達到高峰期，大多數專家對七十九年之景氣 已持保守看法。原判決理由竟謂我國房地產景氣與股市均於七十九年初呈沸騰榮景， 土地地價大幅躍昇（第一審判決理由Ｂ、土地部分㈡、㈧），顯與卷存證據資料不符 。依首開說明，自有證據上理由矛盾之違法。㈡原判決諭知被告乙○○此部分無罪之 主要論據係謂：「華英公司於七十八年十二月底發佈消息將公開標售台中市○○段○ ○段、惠來厝段、潮洋段等二十九筆土地。嘉畜公司，因擴張業務之需要，如有適合 之土地，隨時準備購進土地，獲悉上開消息，即於七十九年一月初委託中聯不動產鑑 定公司評估上開土地之市價，初步評估每坪為六十五萬至七十萬元之間，公司隨即於 七十九年一月十九日召開董事會，擬標購台中市○○區○○段土地，經全體出席董事 一致決議授權董事長即被告乙○○全權處理。華英公司除了發佈消息外，於七十九年 元月二十日刊登大成報，公告代理標售上開二十九筆土地，見報後即向華英公司索取 投標須知，標賣日期為七十九年元月二十四日，被告乙○○參酌中聯不動產鑑定公司 初步評定之市價行情，每坪六十五萬至七十萬元之間，即於七十九年一月二十三日決 定以每坪六十八萬四千九百九十八元參加投標，並以總價金二十七億三千九百七十二 萬六千元得標，業據被告乙○○供明在卷，難認被告乙○○知悉與參與本案標購之過 程有何違背常情之處」等語。然依卷附中聯不動產鑑定公司出具之不動產時值勘估徵 信報告所載，其勘估鑑價日期為七十九年六月十二日（八十二年偵字第八二八六號卷 ㈡第一五一頁），其勘估鑑價日期已在上開不動產成交後約五個月。原判決並未說明 憑何證據證明被告乙○○於標購土地之前，曾委託中聯不動產鑑定公司評估本件系爭 土地之市價﹖由何人評估﹖其評估報告如何提出﹖以為判斷被告乙○○之辯解堪否採 信之依據。遽予採信該被告片面無據之陳詞，並執為被告有利之認定，顯有證據上理 由不備之違誤。㈢第一審判決又謂「家正建設公司於七十九年六月標售（應為標買） 土地當時，與華隆公司或翁大銘間毫無任何關係，此有家正公司持股變動明細表足憑 」云云（見第一審判決理由Ｂ土地部分㈤），但查家正公司究竟與華隆公司或翁大銘 有無何等關係，非向家正公司股東或華隆公司及翁大銘查證，不足以知其詳，第一審 法院徒憑家正公司之持股變動明細表，即推斷兩者毫無關聯，已嫌速斷，況查家正公 司自七十八年四月始成立，由其財務報表上可見該公司在七十九年間，即已向嘉華投 資公司、日新投資公司、華昕投資公司等借貸，金額各高達十一億、九億、四億餘元 ，該公司亦自承上開三家公司與家正公司均受同一企業集團管理（以上見八十二年他 字第二五五二號卷第十七、十九頁），而查華昕公司之負責人為翁大銘（見八十二年 偵字第八二八六號背信偵卷㈠第一一四頁第十一行），則家正公司是否為華隆企業集 團關係企業之一，非無調查之必要，第一審法院未查及此，遽謂家正公司與華隆公司 或翁大銘毫無關係，已有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；原審法院仍未詳 查，逕引為被告無罪判決理由之一，亦有同樣之違誤。㈣原判決理由另以華英建設公 司標售之前開二十九筆土地，分由華隆公司、家正公司及馬秀山、劉炎鐘等公司或自 然人標得，而三個不同地段之土地分別由不同人標得，足見公司並未蓄意安排交易以 規避非常規交易造成虛增盈餘之處理原則，而所有參與得標者，多以陸拾伍萬元至柒 拾壹萬伍仟元不等範圍內之價位參與競標，益足證明本件土地得標價格確在一致認定 之合理價位範圍內，因認此一經公開競標之下而為得標之程序，何來嘉畜公司蓄意安 排交易以規避前揭處理原則，而有涉及非常規情事﹖況嘉畜公司因購入不動產，需向 證管會為申報，並提出鑑價報告，故於買受後五個月內委託中聯不動產鑑定股份有限 公司為鑑定，而中聯鑑定公司固係受嘉畜公司委託而鑑定，詢問有關土地地號、狀況 、購買價格等相關資料，被告據實以告，至屬正常，然伊等為鑑定人之立場，仍本市 場價格依據土地鑑價之鑑定法則為鑑價，參考調查附近並依據公告地價等各種因素作 成鑑定，其鑑定之公允與公正性應堪採信等語（原判決理由㈢段），但查本件土地 得標者之一之家正建設公司是否為翁大銘掌控之華隆關係企業之一，原審未予調查， 已有不當，詳如前述。另一得標之個人馬秀山依台灣台北地方法院八十年訴字第一三 五七號翁大銘等背信等案㈡卷九十四頁所附蘭陽銀行發起人名冊華隆公司部分，即有 馬秀山認股三千萬股之記載（見卷附檢察官八十四年上字第二十一號上訴補充理由書 第五頁），馬秀山既經歸類在華隆公司，又認股高達三千萬股，足見其與華隆公司之 關係非淺。如果不虛，以上三個得標者（即華隆公司、家正公司、馬秀山）均同屬華 隆系統，能否斷言公司未蓄意安排交易﹖又既同屬華隆系統，則其出價相差無幾，本 不足為奇，能否資為其價格為公平、合理之憑據﹖尚非無疑，原審既未詳查卷內已有 之資料（即八十二年他字第二五五二號卷第十七、十九頁，八十二年偵字第八二八六 號背信㈠卷第一一四頁第十一行），及調取上開翁大銘涉嫌背信案之卷證資料，詳細 勾稽，即認上開土地之得標者各不相干，出價獨立合理，已嫌速斷。又苟如被告乙○ ○所辯，因其買進不動產，須附鑑價報告，向證管會申報云云，此一不動產申購程序 ，身為上市公司負責人之被告，豈能諉為不知。其何以不事先委請中聯不動產鑑定公 司鑑定，而竟拖延至得標後約五個月始請鑑價﹖殊悖常情。公訴人因指被告係企圖以 事後之鑑價附和其已出之不合理買價，使其買價合理化、合法化，並非無據。原審並 未就上開申購程序上之重大瑕疵，究明其原因，以為判斷之依據。竟以前述事後之鑑 價，與實際得標者所出之價格相當為由，草率認定被告未低價高買。顯未盡事實審法 院之調查職責，而難昭公信。㈤重劃後之土地，是否較重劃前之土地價值增加﹖增加 之幅度如何﹖應視重劃後土地分區使用之類別即住宅區或商業區及可否興建觀光飯店 、百貨公司﹖及是否有其他限制等因素而定，不可一概而論。本件系爭土地屬台中市 第七期惠來市地重劃區，經台中市政府以七十九年六月二十六日府地劃字第五三七一 三號公告禁止土地移轉、分割、設定抵押，業經原審法院函台中市政府查明屬實（第 一審判決理由Ｂ土地部分㈣），又上開土地依據台中市副都市中心細部計劃情形，係 座落住宅區範圍。有本件土地之徵信報告可考（八十二年度偵字第八二八六號偵查卷 ㈡第一五三頁）。則其重劃後土地增值之幅度能否與其他重劃後之土地類同，即非無 疑。因之證人許芳義（太平洋房屋仲介股份有限公司中區事業處副理）證稱「我是七 十六年三月進入太平洋公司服務，所負責之業務為土地之開發，俾提供相關資訊供本 公司相關企業投資買賣之用」，「系爭土地位於台中市第七期重劃區內，所以從七十 六年起即有不動產投資人大肆炒作土地價格，從每坪五、六萬元漲至七十九年之每坪 二十餘萬元，惟至七十九年六月間台中市政府禁止該重劃區土地產權移轉，再加上該 重劃後之土地僅能分配到約五成左右，所以在市場上很少聽到有投資者欲買賣該區土 地，七十九年間房地產亦不景氣云云（台北地檢署七十九年偵字第一八九七一號卷二 二四頁第一面）及稱：「就我業務接觸所知所有台北市房地產之價格最高峯係在七十 七、七十八年間，無論係仲介商或投資者都係在此段期間內交易土地，到七十八年底 房地產受經濟不景氣影響已逐漸下降」等語（同卷二二四頁背面、二二五頁）。查該 證人既為太平洋房屋仲介公司中區事業處副理，就土地之買賣具有專業知識，且就台 中地區之土地行情，知之甚稔，其所為證言，應屬客觀可信。原審未查明系爭土地重 劃後之分區使用情形及是否因土地處分之限制，而影響其地價，遽以一般重劃區土地 於重劃後之增值幅度，推定本件土地必為相同之漲幅，並以此為立論基礎，認證人許 芳義之證言與事實不符，悉予摒棄不取，其取捨證據之職權行使，顯與論理法則有違 。綜上所述，本件原判決對於被告等不利之證據悉予捨棄不取，立論偏頗，檢察官上 訴意旨執以指摘原判決違法不當，洵有理由。應將原判決撤銷發回更審。又本件雖係 刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上 訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依 施行前之法定程序終結之，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十九 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 劉 敬 一 法官 林 增 福 法官 邵 燕 玲 法官 張 清 埤 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 五 月 四 日