最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一五二四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 丙○○
乙○○
甲○○
丁○○
右
上訴人因被告等違反槍礮彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國八十六年十一月二十六日第二審判決（八十六年度上訴字第一三三六號，
起
訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第六六七八、六九七五號），提起
上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○
寄藏手槍及乙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分
院。
其他
上訴駁回。
理 由
撤銷發回部分：
本件原判決認定被告丙○○於民國八十四年五月間某日，未經許可，在嘉義市○○路
○○○號住處，受現已死亡之林鴻璋之託，寄藏如原判決附表編號１至３所示具有殺
傷力之槍枝三支及制式九ＭＭ子彈四顆、改造子彈一顆、土造子彈四顆，而無故藏置
於其住處附近之嘉義市○○街草地尾之土地公廟旁之草叢處。又林記強因目睹在嘉義
市○○○街○○號金孔雀酒店服務之丁○○與丙○○前往看電影，因而向酒店員工稱
丁○○交男朋友，八十五年十月十九日上午零時許，林記強前往該酒店消費，丁○○
即向林記強質問為何到處散播其交男朋友事，林記強認此並非大事，何必如此動怒，
遂對丁○○稱其沒水準，丁○○心有不甘，打電話請其男友丙○○代為討回公道，丙
○○遂透過朋友綽號「阿峰」者請林記強出面協談，林記強認僅係口角衝突，無須如
此遂
予以拒絕，丙○○因認林記強過於囂張，遂與被告乙○○、甲○○及不詳姓名年
籍、綽號「阿明」之成年男子四人，基於共同之
犯意聯絡，
意圖供犯罪之用，共同持
如原判決附表所示具有殺傷力之各項槍彈駕車前往金孔雀酒店，於途中丙○○取出原
判決附表編號１之制式手槍一枝及制式子彈四顆自己
持有，並將原判決附表編號３之
改造模型槍一支及土造子彈四顆交乙○○，將原判決附表編號２之改造玩具槍一枝及
改造子彈一顆交綽號「阿明」者，而該酒店經理許哲凌據報惟恐發生事故，遂偕同林
記強至門口欲搭車離開，丁○○見狀即尾隨其後，惟此時丙○○、乙○○、甲○○、
「阿明」者已駕駛車牌00－0000號小客車到達，誤以為許哲凌係林記強，遂一
擁而上毆打許哲凌（傷害部份未據
告訴），丁○○即稱「不是這個，是旁邊那一個」
，丙○○、乙○○、甲○○、綽號「阿明」者等四人又蜂擁毆打林記強（傷害部份未
據告訴），丙○○見對面巷子暗處衝出多人，遂對空鳴槍一發，乙○○則朝林記強腳
部射擊一發，穿透褲管而未造成傷害，
嗣因丙○○等人惟恐警方據報到達即迅速駕車
離開
等情。因而撤銷第一審該部分之判決，仍論處丙○○未經許可無故寄藏手槍及乙
○○、甲○○共同未經許可無故持有手槍罪刑，固非無見。惟查：㈠依內政部警政署
刑事警察局之鑑驗
通知書所記載，管制編號0000000000號手槍，係德製八ＭＭ金屬模
型槍，槍管暢通，機械性能良好，認具有殺傷力（見一審卷第三七頁），原判決於理
由內已記載：「此外
扣案如附表所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結
果，均認具殺傷力，有該局八十六年一月七日刑鑑字第七八八七五號鑑驗通知書一紙
在卷
可稽」（見原判決理由一內），亦即刑事警察局所為模型槍之鑑驗，原審已採為
判決之基礎，且原判決事實欄亦載明：「並將附表編號３之改造模型槍一枝及土造子
彈四顆交乙○○」，認係持有改造模型槍，卻排除
適用八十五年九月二十五日公布二
十七日生效之槍礮彈藥刀械管制條例第九條之一第三項，仍認係持有其他可發射金屬
或子彈具有殺傷力之各式槍礮之規定，而未說明其理由，自有違誤。㈡刑法第二條第
二項規定：
保安處分適用裁判時之
法律，而槍礮彈藥刀械管制條例於八十六年十一月
二十四日修正時，新增第十九條第一項：犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第
十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處
有期徒刑者，應於刑
之執行完畢或
赦免後，令入勞動場所強制工作，其
期間為三年，被告等（丁○○除外
）所犯寄藏、持有手槍罪之時間，固在上開條例修正之前，但原判決於八十六年十一
月二十六日宣判時，修正之槍礮彈藥刀械管制條例已經生效，原判決未依刑法第二條
第一項比較新舊法何者有利被告等作為適用刑罰之依據，又未注意保安處分之規定，
在理由內說明取捨之理由，亦嫌理由不備。檢察官
上訴意旨執以指摘原判決關於此部
分不當，非無理由，應認此部分有撤銷
發回更審之原因。至於與此有
裁判上一罪關係
之乙○○、甲○○持有子彈、妨害自由、及
殺人未遂等部分，基於
審判不可分之理由
，應一併發回，併予說明。
駁回上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由不
得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴
理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或
所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相符合時
，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對被告丁○○及丙○○
妨害自由部分上訴意旨
略以：丙○○、乙○○、甲○○、丁○○係以槍、彈射殺被害
人林記強未得逞，涉嫌殺人未遂，而被檢察官以共同殺人未遂罪起訴，則檢察官起訴
其四人犯殺人未遂罪之犯罪事實，自均包括犯有殺人未遂罪、違反槍礮彈藥刀械管制
條例之罪之犯罪事實在內，雖然檢察官所記載之犯罪罪名，袛記載殺人未遂罪，未記
載其犯有違反槍礮彈藥刀械管制條例之罪，
乃漏未記載而已，其起訴之犯罪事實，仍
應以犯罪事實欄所記載之事實為準，況檢察官就
起訴書上漏載丁○○犯有違反槍礮彈
藥刀械管制條例之罪名
一節，在原審審判，檢察官於
論告時，亦當庭指明雖然袛有丙
○○帶槍、彈，但其他被告（包括丁○○）與丙○○均共同犯有殺人未遂罪及違反槍
礮彈藥刀械管制條例之罪，但原判決對丁○○部分，竟以丁○○無殺人犯意不構成殺
人未遂罪，即判決丁○○無罪，對丁○○所涉及之違反槍礮彈藥刀械管制條例之罪之
犯罪事實，則全未論及，自有對於已受請求之事項未予判決之違法；如丁○○犯有違
反槍礮彈藥刀械管制條例之罪，則依原審所認定犯罪事實，其顯然又
牽連犯有
妨害自
由罪，則丙○○所犯妨害自由罪，未論及與丁○○之間，有共同
正犯之關係，有適用
法則不當之違法云云。惟查：刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所謂已受請求之事
項未予判決，係指其請求事項屬於訴之範圍，例如起訴、自訴或上訴部分，法院本應
裁判，而竟未為任何裁判者而言，惟並非謂
當事人訴訟上一切主張，均包括在內。檢
察官起訴丁○○之犯罪事實略稱：「林記強曾因目睹丁○○與丙○○前往看電影，因
而開玩笑向酒店內員工稱丁○○交男朋友，於八十五年月十九日二時許，林記強前往
該酒店消費，丁○○即向林記強質問為何到處散播其交男朋友事，林記強認此並非大
事，何必如此動怒，遂對丁○○稱其沒水準，丁○○心有不甘，打電話請其男友丙○
○代為討回公道。」「而該酒店經理許哲凌因據報惟恐發生事故，遂偕同林記強至門
口欲搭車離開，丁○○見狀即尾隨其後，惟此時丙○○、乙○○、甲○○、『阿明』
者已駕駛車牌00－0000號小客車到達酒店，誤以為許哲凌係林記強，遂一擁而
上毆打許哲凌（傷害部份未據告訴），丁○○即稱：不是這個，是旁邊那一個」，丙
○○等四人又蜂擁毆打林記強（傷害部份未據告訴），並欲將林記強拖上車。」亦即
丁○○被起訴之事實為打電話請其男朋友丙○○代為討回公道，於許哲凌、林記強欲
離開金孔雀酒店時尾隨其後，丙○○、乙○○、甲○○等人一擁而上毆打許哲凌時，
丁○○稱：「不是這個，是旁邊那一個」，並未記載丁○○有違反槍礮彈藥刀械管制
條例、妨害自由之犯罪事實，按是否起訴應以起訴書所記載之事實為斷，況檢察官起
訴書內引用之法條對丁○○部分，僅有刑法第二百七十一條第三項第一項之殺人未遂
罪條文而已，起訴之犯罪事實亦未記載丁○○與丙○○、乙○○等之人間有犯槍礮彈
藥刀械管制條例、妨害自由罪之犯意聯絡，復無丁○○持有槍、彈或妨害林記強行動
自由之文字，即難依起訴書之內容認定丁○○關於持有槍、彈、妨害自由之事實，業
經起訴。第一審法院就丁○○涉犯刑法第二百七十一條第三項第一項之殺人未遂部分
判決無罪後，檢察官不服上訴，其理由略稱：「惟查：㈠被告丙○○當時係持奧地利
ＧＬＯＣＫ型９ＭＭ制式手槍及制式子彈，火力強大，若朝人體射擊必定產生生命
之危險，被告丙○○雖辯稱因對方人多，故對空鳴槍示意，惟從酒店現場之監視錄影
帶觀之，當時被害人林記強遭被告丙○○、乙○○、甲○○強押住，現場除另一被害
人許哲凌外，並無所謂『對方』之人在場，則被告丙○○
所稱開槍之理由，過於牽強
，與事實不符，且被害人許哲凌稱林記強係被押到車上後，伊才聽到槍聲，則如此近
距離之開槍行為，自有致林記強於死之不確定之
故意，此不因林記強閃避得宜，或被
告等自恃槍法準確而可卸免其殺人未遂之故意，雖許哲凌稱看過林記強之呼叫器，並
不像用槍打的，然許哲凌為一尋常百姓，其所為類似專業
鑑定之證詞，自不足以採為
被告丙○○未朝林記強腹部開槍之有利
證據。㈡被害人許哲凌、林記強於偵訊中再三
表示不願出庭，惟恐自身及家人生命安全遭受威脅，則林記強不願出面指控，乃係顧
慮自身安全，並非認為被告等無殺人之犯意，另被告丁○○身為被告丙○○之女友，
與被害人林記強因細故不合即教唆其餘被告等持槍尋仇，並在旁指明何人為林記強，
其辯稱與其餘被告等無共同之犯意聯絡，亦屬無稽。
綜上所述，原審認定事實，應有
違誤，請求
撤銷原判決，更為妥適之裁判。」原審審理時，檢察官於原審
辯論中陳述
：「丙○○有帶槍枝去，其他被告與他有犯意聯絡，應共同以殺人及槍礮條例處刑」
等語。但檢察官就裁判上一罪之一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規
定，其效力固及於全部，然檢察官起訴之事實一經法院審理之結果，認為無罪，即與
未經起訴之其他事實並不發生牽連，法院依同法第二百六十八條規定，即不得就未經
起訴之其他事實，併予審判。原判決維持第一審法院
諭知丁○○殺人未遂無罪之判決
，自無從對未經起訴之其他部分，併予審判，上訴意旨執以指摘有已受請求之事項未
予判決，不無誤會，難認係適法之第三審上訴理由。又上訴意旨以倘使丁○○犯槍礮
彈藥刀械管制條例之罪，即顯又牽連犯有妨害自由罪，則丙○○妨害自由罪未論及與
丁○○有
共同正犯之關係有適用法則不當之違法一節，茲上訴理由所指之假設條件，
既均不成立，且對丁○○之殺人未遂及丙○○之妨害自由、殺人未遂部分，又均未依
卷內資料具體指摘，原判決有何違背法令，應認與法律規定得為第三審上訴理由之違
法情形均不相適合，則上訴所指丁○○槍砲部分自無從發生牽連犯關係，應認上訴違
背法律上之程式，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，
判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 二 日