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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一七號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六 年九月二十五日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第二二七號，起訴案號：台灣 高雄地方法院檢察署八十三年度少連偵字第五四○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原審以李 玉良、楊銘香、郭世雄及曾進發之供述為主要判決基礎，惟據李玉良於警訊時供稱： 「我於一個月前在高雄市火車站前遊藝場內向甲○○購買安非他命一次，金額新台幣 （下同）二千元」，於檢察官偵查時，初稱：「沒有向甲○○購買，是警察刑求，並 指使我說安非他命是向甲○○買的」，繼稱：「曾向甲○○拿四次，都在和春戲院跟 他拿的貨，二千至三千元」云云，前後所供，並不一致。而楊銘香於警訊時雖稱：「 八十三年九月十三日與李玉良呼叫甲○○之目的，是要買安非他命」、「八十三年八 月中旬與李玉良曾向甲○○購買安非他命二千元」，但其供述內容簡單，亦無證據佐 證，與李玉良之供述亦不相符合。至警員郭世雄雖稱：「我們得到線報說甲○○有販 賣安非他命，到他住處聽到呼叫器響了，始根據其號碼找到李玉良、楊銘香，……」 、「根本無刑求逼供，……」等語，惟呼叫器響，只能證明有人呼叫，並不能證明呼 叫人之目的，況李玉良已否認其呼叫之目的係欲購買安非他命。另曾進發於警訊時雖 稱：自八十四年三月中旬起，即向上訴人購買安非他命多次，每次一千元，但於原審 又改稱：沒向上訴人購買，前後所供，亦不一致，原審未詳予查明，竟採其等不利於 上訴人之證言，採證違法。㈡販賣麻醉藥品罪，以有營利意圖為前提，上訴人並無營 利意圖，至多僅應成立轉讓禁藥罪，原審斷取上訴人不利之供述，論處上訴人非法販 賣化學合成麻醉藥品罪刑，適用法則，亦有未當云云。 惟查：原判決綜核證人李玉良、楊銘香、曾進發於警訊，及證人郭世雄於原審之供述 等證據，並參酌全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人有連續非法 販賣化學合成麻醉藥品之犯行，及說明李玉良、曾進發事後翻異前供，否認曾向上訴 人購買安非他命云云，係屬迴護之詞，不足採信之理由，其採證認事，從形式上觀察 ，並無違背法令之情形。而按：㈠證人前後之供述，縱未盡一致，甚至有矛盾之處， 但法院衡情酌理，予以取捨，苟無違經驗法則或論理法則，即不得率指為違法。本件 證人李玉良、曾進發前後之供述，雖不盡相符，但原審衡情酌理，予以取捨，並已說 明其取捨意見。茲上訴人對原審之論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，既未 依據卷內資料為具體之指摘，徒以原審未採信證人對其有利之證言，即指為採證違法 ，自非適法之第三審上訴理由。㈡依卷內資料，證人楊銘香、李玉良二人於警訊時之 供述，並無矛盾或不符，二人所供，自可互為補強證據，原審予以採信，與證據法則 並無相悖，上訴人摘取李玉良事後翻異，且已為原審捨棄不採之供述，指二人所供不 相符合，不足採為證據云云，尚嫌誤會。㈢呼叫器固不能顯示呼叫人呼叫之目的，但 却可顯示呼叫人之電話號碼。準此，警員郭世雄供稱：「我們得到線報說甲○○有販 賣安非他命，到他住處聽到呼叫器響了，始根據其號碼找到李玉良、楊銘香，……」 等語，原審予以採信，與經驗法則並無違背。至李玉良事後否認呼叫上訴人之目的， 係欲向上訴人購買安非他命云云，如何之係屬迴護之詞，不足採信，原判決亦已說明 其理由。㈣非法販賣化學合成麻醉藥品，罪刑不輕，即令單純之轉讓行為，依藥事法 第八十三條第一項之規定，亦應處以五年以下有期徒刑。上訴人與李玉良、楊銘香、 曾進發等人非親無故，亦無仇怨，已據其與李玉良一致供明（警卷第四頁反面、第九 頁，第一審卷第五十七頁，原審上訴字卷第三十三頁、第六十三頁反面、第六十四頁 正、反面），如上訴人確無販賣，並從中取利之情事，何竟甘冒違法，一再轉讓安非 他命與李玉良等人﹖郭世雄又如何獲得上訴人販賣安非他命之線報而查得上訴人，並 依上訴人之呼叫器顯示之電話號碼查得李玉良及楊銘香﹖而李玉良、楊銘香、曾進發 又果均指稱曾向上訴人購買安非他命﹖足徵上訴人確有販賣之犯行，原審因此認定上 訴人有營利意圖，並已於理由欄內詳加說明。上訴意旨徒以無營利意圖云云，係以自 己之說詞，為單純之事實上爭辯。縱上所述，本件上訴意旨所指，均與法律規定得為 第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 一 月 七 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 曾 有 田 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 一 月 九 日 Ｋ