最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一八二號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年九月二十五日第二審
判決（八十六年度上訴字第三九一六號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六
年度偵字第六○六六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須
依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當
。本件原判決依憑上訴人甲○○於民國八十六年八月二十日警訊時之供述及
證人朱○
芬、黃○環、林○鶴、王○珠、陳○鳳、陳○賓、黃○世、林○源、翁○政、劉○鴻仁
、胡○秋之證詞，
暨卷附證物。且說明上訴人及證人王○珠
嗣後
翻異前供，分屬
卸責
及廻護上訴人之詞，均不足採信，
綦詳。因而撤銷第一審關於上訴人部分判決，改判
仍論處上訴人
意圖營利，以使人為猥褻之行為為常業、
累犯罪刑，已詳敍其所憑之
證
據及認定之理由。
上訴意旨略謂：㈠上訴人因生活關係除於業餘時間在台北縣○○鄉
○○路○○○號開設按摩院外，上訴人之正當職業係○○報社○○辦事處職員，且該
按摩院係以為人按摩使人舒肋活血為宗旨，原判決遽論處上訴人意圖營利以使人為猥
褻行為為常業、累犯罪刑，顯屬違背法令。㈡原判決判處上訴人罪刑完全根據警局
訊
問王○珠、楊○敏等人之筆錄，此項筆錄並非公開審問之供述，原審遽採為論處罪刑
之依據，自屬違背法令。㈢按摩院因未裝有冷氣設備，因此在天時炎熱之氣候下服務
生衣着單薄在所難免，絕非以色相供人撫摸者可比，而客人動手動足在所難免，況上
訴人並未在現場，客人之行為非上訴人所能知悉，上訴人自不負刑責云云。然查：㈠
刑法上之常業犯係以該犯罪為職業，藉以維生。上訴意旨辯謂上訴人除經營按摩院外
，尚在○○報社○○辦事處工作，指摘原判決論處上訴人意圖營利，以使人為猥褻行
為為常業，累犯罪刑違法，非依卷內資料執以指摘，不足據為第三審上訴之合法理由
。㈡證據已在審判
期日顯出於審判庭，經法院就其是否可信為直接之調查者，即得採
為判決之基礎。現行我國刑事訴訟制度，就證據之蒐集與調查，並不僅限於在法院始
得為之，檢察官之
偵查不論矣，即
司法警察官或司法警察依刑事訴訟法第二百二十九
條至第二百三十一條之規定，亦有協助檢察官偵查犯罪之職權，若司法警察單位所為
證據調查之資料，法院得依直接審理之方式加以調查者，仍具有
證據能力。按原審並
未以楊○敏之警訊筆錄資為判決基礎。而王○珠之警訊筆錄，業經原審於
審判期日踐
行調查，提示上訴人
辯論，自得採為判決基礎。上訴人徒以原審將證人王○珠、楊○
敏等人之警訊筆錄作為判決之基礎，即謂其有違刑事訴訟法第三百七十九條第十款規
定，自不足據為第三審上訴之
適法理由。㈢其餘上訴意旨，為原判決明確論斷之事項
，
猶執陳詞，重為事實上之爭執，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。依
上所述，其上訴違背
法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 石 木 欽
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 一 月 二十一 日
Ａ