最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一九一○號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右
上訴人因被告
殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年二月四
日第二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第四六七號，
起訴案號：台灣台南地方法
院檢察署八十二年度營偵字第一二八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件
上訴意旨略稱：據
告訴人陳
榮輝供稱：「……據許金龍稱甲○○向我本人開槍以後曾向他炫耀說他曾持用手槍向
我射擊」、「許金龍現年四十五歲，住嘉義市○○街○○○巷○號，電話號碼00－
0000000號」等語，原審並已查明該電話使用人為曾智郎及蔡源和，但並未
傳
喚該二人到庭予以調查。又被告之
犯行已據陳榮輝指訴歷歷，且有曾義雄之證詞
可稽
，並有照片四幀、彈頭一顆
可資佐證，其罪責應已足認定，原審撤銷第一審判決，改
判
諭知被告無罪，與
上揭資料不相符合云云。
惟查原判決以
公訴意旨略稱：被告甲○○與
告訴人陳榮輝原係明友，陳榮輝曾積欠被
告新台幣十萬元，屆期未清償，引起被告之不快，以電話向陳榮輝表示錢沒有還不要
了，要人就好了等語，
旋於民國八十二年七月十八日上午三時許，乘坐由不詳姓名者
所駕駛、車牌號碼00－0000號自用小客車，途經台南縣○○鄉○○路往新營市
方向之大農段附近，發現陳榮輝駕駛車牌號碼000－0000號自用小客車對向駛
來與其坐車擦身而過，即喝令陳榮輝停車，陳榮輝不從，被告遂調轉車頭自後追趕，
並取出改造土製手槍，朝陳榮輝連開三槍，陳榮輝見狀害怕，加速逃回台南縣柳營鄉
大農村五十一號住處，將車停妥躲進屋內，案經陳榮輝提出告訴，因認被告甲○○涉
有槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項之無故
持有槍、彈罪及刑法
第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云。原審綜核全案卷證資料，認定
及說明
公訴人認被告涉有殺人未遂等罪嫌，係以告訴人陳榮輝之指訴及
證人曾義雄之
證詞為主要論據，但
訊據被告，堅決否認有前揭犯行，告訴人陳榮輝前後之指訴，亦
不相符合，
所稱：「開槍前二天，被告母親曾打電話給我二嬸陳沈來好，說有人要來
開槍，叫她先躲好，免得誤傷」云云，復為被告之母林李石府堅詞否認。證人陳沈來
好於第一審問：「在八十二年七月間，甲○○的母親曾打電話給你稱有人要來開槍，
你要躲好，對嗎？」時，亦答稱：「沒有這事」。告訴人雖又稱：「……據許金龍稱
甲○○向我本人開槍以後曾向他炫耀說他曾持用手槍向我射擊」、「許金龍現年四十
五歲，住嘉義市○○街○○○巷○號，電話號碼00－0000000號」，證人曾
義雄亦稱：曾在嘉義市聽許金龍說陳榮輝被甲○○開槍各云云，但經按告訴人所陳住
址傳喚，據覆並無「許金龍」其人，告訴人及曾義雄亦均未能帶同該「許金龍」之人
到庭，以供調查。而嘉義市○○街○○○巷○號並無許金龍之人設籍，亦有嘉義市西
區戶政事務所簡便行文表
附卷可稽。該00－0000000號電話，其承租人並非
許金龍，裝機地址亦非「嘉義市○○街○○○巷○號」，復據中華電信股份有限公司
台灣南區電信分公司嘉義營運處函述甚詳。經再向嘉義縣及嘉義市警察局查詢並調取
口卡供告訴人
指認，核該縣、市名為「許金龍」者共四人，其中民國三年七月二十三
日、十二年一月三十一日及000年0月000日出生之許金龍，因年齡不符，並非
告訴人所指之「許金龍」。000年00月00日出生之許金龍則稱並不認識告訴人
或被告，亦未曾住過嘉義市○○街等語，此外復無其他
證據足資證明確有告訴人及曾
義雄所稱之「許金龍」其人，二人所為供述，是否屬實，非無可疑。告訴人另稱：案
發當時，被告所乘坐之小客車為豐田牌一千六百西西，黑藍色，車牌號碼00－00
00或ＳＺ－三六二五號云云，但查ＳＺ－三六二五號小客車為福特牌，與告訴人所
稱之「豐田牌」並不相符，該車車主盧天送亦稱不認識被告，案發當天亦未將車借與
他人等語。ＳＺ－二五三六號小客車，其車牌號碼、廠牌、車身顏色及汽缸容量雖與
告訴人所指相符合，但據該車所有人劉志明證稱其並未曾於夜間借過該車給被告，況
案發當晚，被告確與女友謝玉桃同至高雄，住宿於高雄丹利賓館，亦據謝玉桃證述甚
詳，此外復查無其他
積極證據，足資證明被告確有告訴人所指之上開犯罪行為，自難
僅憑告訴人
顯有疑義之指訴，遽認被告之犯行，應認關於此部分被告之犯罪不
足證明
，
乃撤銷第一審關於此部分之判決，改判
諭知被告無罪，已詳細說明其理由，所為論
斷，亦均有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而依卷內資料
，告訴人所稱之該00－0000000號電話，其八十二年間之租用人為蔡源和，
裝機地址為嘉義縣民雄鄉大崎村十四甲十六－七號，至八十三年九月七日始遷移至嘉
義市興業二村十號，租用人改為曾智郎（原審更㈢卷第二十七頁），並非「許金龍」
，裝機地址亦非「嘉義市○○街○○○巷○號」。原審再經多方面調查，復查無告訴
人及曾義雄所指之「許金龍」其人，告訴人所稱：「……據許金龍稱甲○○向我本人
開槍以後曾向他炫耀說他曾持用手槍向我射擊」、「許金龍現年四十五歲，住嘉義市
○○街○○○巷○號，電話號碼00－0000000號」及曾義雄所稱：曾聽許金
龍說陳榮輝被甲○○開槍云云之供述，並非實在，原判決已詳細說明其理由，茲上訴
意旨對原審之上開論斷，究係違背如何之
經驗法則或
論理法則，既未依據卷內資料為
具體之指摘，則證人曾智郎、蔡源和二人即屬無調查必要之證據，原審未傳喚該二證
人，予以
訊問調查，自無應於審判
期日調查之證據未予調查之違法。況縱觀全卷，亦
無檢察官曾請求傳喚該二證人，為如何調查之資料，乃竟於
法律審之本院指摘原審未
傳喚該二證人予以調查為違背法令，亦非依據卷內資料而為指摘。至所指被告犯行已
足
堪認定云云，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法行使，並已加說明之事項，
漫指為違背法令，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程
式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 六 月 三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 六 月 五 日