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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一九一七號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　楊昌禧律師 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十二月二十六日 第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第三四九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢 察署八十三年度偵字第一二九八一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係高雄市國稅局審查一科股長，負責複核公司行號營利 事業所得稅之業務。於民國八十三年三月二十三日，因複核文稿得知審查一科稅務員 林瑞發於八十三年一月間所承辦審查之展茂企業股份有限公司（下簡稱展茂公司）之 八十一年度營利事業所得稅結算申報書，該公司申報全年所得為新台幣（以下同）一 百二十四萬五千一百三十三元，扣除前五年之虧損一百九十六萬三千五百七十三元後 ，仍虧損七十一萬八千四百四十元，故應納稅額為○元。惟林瑞發審查後，以該公司 「進銷存貨明細表」品名規格，與「海關進貨明細表」品名規格不符，認該公司該年 度有短列所得額九萬零七百五十四元，因有短列漏報情事而不能與前五年之虧損相抵 ，仍認該公司該年度全年所得額為一百三十三萬五千八百八十七元，乃簽擬核算該公 司該年度應補稅二十八萬四千八百六十二元。上訴人認有機可乘，竟利用其擔任股長 職務上就公司營業收入七千萬元以下之營利事業所得稅結算申報審查結果，具有決行 權之便。於林瑞發於八十三年三月二十三日將審查結果認定展茂公司無逃漏稅之故意 ，只須補繳所得稅二十八萬四千八百六十二元之簽辦文稿呈送其手中機會，於八十三 年三月二十五日以電話約請該公司委託報稅之全球會計事務所會計師黃祖顯至高雄市 國稅局一樓大廳，向黃祖顯表示展茂公司八十一年度營利事業所得稅結算申報有問題 ，不能盈虧互抵，聲稱需補稅及處罰鍰共約六十萬元，如果展茂公司能拿出三十萬元 交其幫忙處理，即可盈虧互抵不用補稅及處罰，意欲藉由黃祖顯將上情轉告展茂公司 而要求賄賂。黃祖顯於返回事務所後，即以電話通知展茂公司會計范中秋謂：必須補 繳稅款及處罰共約六十萬元，如拿出三十萬元即可擺平此事。同日（二十五日）晚間 八點零二分許，上訴人以電話追詢黃祖顯結果如何，黃祖顯答以范中秋質疑如需補稅 及處罰不過三十萬元，上訴人未為反對，表示索賄一半金額即十五萬元即可。翌日（ 二十六日）范中秋前往上開事務所，向黃祖顯一再表示不構成違章，即使應補繳稅款 及罰款，頂多不過二十九萬七千元左右，黃祖顯乃表示對方要求十五萬元即可。迨范 中秋轉知展茂公司負責人郭麒麟轉向高雄市國稅局主任秘書反映，上訴人惟恐東窗事 發，遂於八十三年三月三十日依林瑞發簽辦之意見決行，並於八十三年三月三十一日 晚上二次以電話向黃祖顯探詢消息外，並告以不欲再索賄，且交待若有任何人問及此 事，均表示無此回事即可等語。嗣該案於八十三年六月三日核定，該公司因銷貨退回 沖轉錯誤而漏報應稅所得九萬零七百五十元，致不符所得稅法第三十九條盈虧互抵規 定，乃不准其將前五年度經稽徵機關核定虧損之扣抵，據而核算課稅所得額一百三十 三萬五千八百八十七元，應納稅額三十二萬三千九百七十一元，扣抵暫繳及扣繳稅額 後，應補徵稅額二十八萬四千八百六十二元（包括漏稅額二萬二千六百八十八元）。 嗣後高雄市國稅局重行審核發現該公司漏報所得僅九萬零七百五十四元，所漏稅額僅 二萬二千六百八十八元，因漏稅未逾十萬元，仍應准適用所得稅法第三十九條有關前 五年虧損可扣除之規定，而核定該公司不用補稅等情，因而撤銷第一審之判決，改判 論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，要求賄賂罪刑，固非無 見。 惟查：㈠證人黃祖顯固於偵審中一再證稱：「上訴人如何商請其轉告展茂公司因會計 入帳不正確，不能與前五年之盈虧互抵，須補稅及處罰等約六十萬元，展茂公司如能 拿出三十萬元交其幫忙處理，即可盈虧互抵，不用補稅及處罰擺平此事，嗣又因展茂 公司質疑降為十五萬元，而要求賄賂」等語。證人范中秋於偵審中亦證稱：「黃祖顯 如何以『國稅局外面的人』要其通知展茂公司，謂有前開違章情事須補繳稅款約三十 萬元並加罰一倍之罰款，並謂展茂公司如能交出三十萬元，即可免補稅及處罰」等語 。證人林瑞發於法務部調查局高雄市調查處雖亦證稱：「我於八十三年三月二十二日 左右，將本案審理完畢，要求該公司應補繳本稅二八四，八六二元，全案轉呈至甲○ ○股長手中，股長當時即向我表示，有關展茂公司入帳不正確部分，事證明確，應再 予送罰。」（見偵查卷第九頁背面、第十頁正面）然就入帳如何不正確及應罰款金額 若干﹖均未明確陳明。上訴人一再辯稱：「該局承辦稅務員林瑞發於八十三年三月二 十三日呈核該案送伊審核前，已明確向范中秋告知，該案漏報所得額二萬二千餘元， 展茂公司董事長復於八十三年三月二十六日向該局某官員詢問得知只漏所得額二萬二 千餘元，不用罰款三十餘萬元，足見展茂公司案件，應罰款九千元，在該局內已公開 ，伊不可能於八十三年三月二十五日向展茂公司索賄三十萬元」云云。究竟上訴人曾 否於審核時向林瑞發表明本案展茂公司入帳不正確金額及應罰款金額各若干﹖若曾向 林瑞發表明各該金額之數目，究係於何時告知林瑞發﹖林瑞發是否曾於呈請上訴人審 核前，明確向展茂公司人員告知該案漏報所得額為二萬二千餘元﹖若曾告知，上訴人 當時是否知悉其事﹖均與上訴人之辯解是否可採至有關係，原審均未調查明白，復未 說明不予調查及上訴人上開辯解如何不足採信之理由，自有未當。此點本院於前次發 回更審時曾予指明，原審仍疏於審認，致瑕疵依然存在，難予維持。㈡原判決於理由 欄二－㈣謂黃祖顯於八十三年三月二十五日、二十六日，並不知道國稅局當時正在審 查展茂公司之案件而認定上訴人所辯本件係黃祖顯向展茂公司詐騙金錢云云為不可採 ，但又於理由欄二－㈤引用證人林瑞發於高雄市調查處調查時所供：「本案由會計師 事務所於八十三年一月間申報後，經我審理時，發現有入帳不正確之現象，我遂於八 十三年二月一日發函該會計師事務所（正本）及展茂公司（副本），要求再補充資料 送審，迄八十三年三月八日，由黃祖顯會計師將有關資料第一次補件送審」云云，相 互矛盾。㈢按貪污治罪條例於八十五年十月二十三日修正公布，修正前之貪污治罪條 例第四條第一項共計僅有五款，第二項則為前項之未遂犯，又第五條第一項第三款則 係規定對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益罪刑，乃原判決於理 由欄三謂上訴人係犯修正前貪污治罪條例第四條「第六款」之公務員違背職務要求賄 賂罪（與第一審判決正本理由欄四之文字雷同），於結論欄竟引修正前貪污治罪條例 第五條第一項第三款（與原審八十五年度上訴字第三六九號判決正本結論欄雷同）， 有適用法則不當及矛盾之違法。且依原判決之認定事實，上訴人似係犯修正前之貪污 治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為要求賄賂罪，因其行為後法律有 變更，應與修正後之貪污治罪條例第四條第一項第五款（罰金刑提高為新台幣一億元 以下罰金）比較其輕重而適用法律，乃原判決竟與修正後之該條例第五條規定比較其 輕重，亦有未當。應認仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 三 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 曾 有 田 法官 呂 潮 澤 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 六 月 九 日