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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一九三九號 　　上　訴　人　甲○○　男 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七 年四月十六日第二審判決（八十六年度上重訴字第四○號，起訴案號：台灣高雄地方 法院檢察署八十六年度偵緝字第一六一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 上訴人甲○○涉犯之本件煙毒案件，經原審於民國八十七年四月十六日，以八十六 年度上重訴字第四○號判決，維持第一審論處上訴人共同連續販賣毒品罪刑及共同連 續運輸毒品罪刑後，依職權送請本院覆判，惟肅清煙毒條例業於八十七年五月二十日 經總統公布修正為毒品危害防制條例，將原肅清煙毒條例第十六條予以刪除，回歸刑 事訴訟法審級之規定，故本件應依刑事訴訟法第三百四十四條第四項、第五項規定逕 送本院審判之訴訟程序審理，合先敍明。 本件原判決認定上訴人甲○○，因案逃亡後，匿居泰國，與華裔泰國人李忠基於意 圖營利販賣毒品併私運管制物品進口之概括犯意聯絡，替李忠尋找毒品海洛因在台銷 售管道，從中抽取佣金，而於八十三年年初，與李忠在泰國利用不知情之旅行團，將 七大塊重約四千九百公克之海洛因，夾帶私運來台，由其弟許福杉（業經另案判處無 期徒刑確定）、友人陳澤詢（綽號「阿本」、「馬鹿」，另案通緝中）接應後，再由 陳澤詢以新台幣（下同）三百萬元之價格，賣予綽號「阿豐」之買主海洛因三包（重 量不詳），上訴人因而獲得二十萬元佣金。又於八十三年三月二十八日，在泰國利用 不知情之林姓女領隊，夾帶重約七千公克海洛因來台，由陳澤詢、許福杉接應，並聯 繫朱玟，將其中二千八百公克海洛因，以二百三十萬元價格售予朱玟，為調查局人員 當場查獲，並扣得海洛因四袋（驗後淨重二六七一‧八三公克）。上訴人復另行起意 ，基於概括犯意，於八十五年九月間，其弟許福吉、其弟女友劉玉明計劃自泰國私運 海洛因回台供己施用，請求上訴人代為安排購買事宜，上訴人應允後，即由劉玉明携 帶許福吉交付之十五萬元，搭機前往泰國曼谷，由上訴人帶劉女前往清邁市購得海洛 因約三百七十公克後，返回上訴人位在芭達雅之住處，將海洛因加工磨碎暗藏在劉女 之妹所有之胸罩、衛生棉內，劉女於同月十九日搭機返回桃園中正機場入關時，為調 查局人員當場查獲，並起出毒品海洛因三包（驗後淨重三五○‧七六公克）。又於同 月二十四日，許福吉帶同友人徐豐年、黃高佑，搭機抵達泰國欲購海洛因運輸回台吸 用，上訴人乃代為購入海洛因約七百五十公克後，携回上開住處，將部分加工壓製成 八粒圓柱，每粒約五十五公克，並在曼谷機場過境旅館內，指導黃高佑、徐豐年各塞 放四粒、三粒入肛門內，其餘一粒與其他未壓縮之海洛因約三百餘公克，暫放在上訴 人芭達雅住處，另伺機私運回台，嗣許福吉、黃高佑、徐豐年於同月三十日搭機回台 入關時，為調查局人員查獲，並起出海洛因圓柱四粒（驗後淨重一八四‧七二公克） 、三粒（驗後淨重一四七‧九三公克）等情，因而維持第一審依牽連犯關係，從一重 論處上訴人共同連續販賣毒品罪刑；及另依想像競合犯關係，從一重論處上訴人共同 連續運輸毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠原判決理由二先謂上訴人於八十三年三月初與李忠、八十三年三月二十四日 與李忠、許福杉共同私運海洛因入台，且與李忠、李福杉、陳澤詢共同販賣海洛因予 綽號「阿豐」、朱玟之行為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，及懲治 走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，並未認定上訴人犯有肅清煙毒條例第 五條第一項之運輸毒品罪，乃該理由二又謂上訴人第一次、第二次販賣、運輸毒品、 私運管制物品進口犯行，應依連續犯規定，論以一罪，其理由前後所載顯屬矛盾。㈡ 原判決事實既認定上訴人第一、二次利用不知情之旅行團人員、林姓女領隊，將海洛 因約四千九百公克、七千公克夾帶私運入台，乃理由內未論以間接正犯，即有理由不 備之違法。㈢再按販賣毒品所得之財物，應予沒收，肅清煙毒條例第十三條第一項定 有明文。此項沒收係採義務沒收主義，法院並無斟酌裁量之權。第一審判決雖說明上 訴人第一次販賣毒品所得佣金二十萬元，並未扣案，且自收受迄今已逾三年，衡情應 早已花用殆盡云云，惟因販賣毒品所得之金錢為代替物，故縱未扣案，苟無法證明確 已費失，仍應予宣告沒收，第一審未依法宣告沒收，亦未說明有何證據證明已費失， 原審仍予維持，於法已難謂合。且按共同正犯應對犯罪之全部事實負責，原判決既認 定上訴人與李忠、許福杉、陳澤詢共同販賣海洛因，又認綽號「阿豐」者及朱玟，分 別以三百萬元、二百三十萬元之價格向陳澤詢購買海洛因三包、二千八百公克等情， 自應將陳澤詢販賣所得款全部予以沒收，始合肅清煙毒條例第十三條第一項之規定， 乃第一審判決並未就陳澤詢販賣毒品所得款諭知沒收，復未說明不予沒收之理由，原 判決未予糾正，仍予維持，亦併有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違 法。㈣又按查獲之煙毒，固應依肅清煙毒條例第十二條前段諭知沒收並銷燬之，惟該 條乃係就查獲之煙毒及專供製造或施用煙毒之器具，而設之沒收銷燬特別規定，苟未 經查獲之煙毒，則不在該條規定之範圍內，因煙毒禁止持有，故為違禁物，苟無證據 證明已滅失，仍應依刑法第三十八條第一項第一款諭知沒收。本件原判決事實二認定 上訴人於八十三年三月二十八日私運來台之七千公克海洛因，其中二千八百公克由共 犯陳澤詢售予朱玟，其餘仍由陳澤詢藏放，該二千八百公克（驗後淨重二六七一‧八 三公克）固已諭知沒收，惟其餘由共犯陳澤詢藏放部分，第一審未諭知沒收，亦未說 明不予沒收之理由，原判決仍予維持，同有可議。㈤就原判決事實三、四部分，上訴 人於原審已辯稱：其僅幫劉玉明、許福吉、黃高佑、徐豐年等人購買海洛因而已，並 無共同走私、運輸毒品之意思，其僅係幫助犯云云，原判決對此項辯解何以不足採信 ，並未說明其理由，亦嫌理由不備。㈥末按肅清煙毒條例業於八十七年五月二十日經 總統公布修正為毒品危害防制條例，已如前述，案經發回，應注意依刑法第二條第一 項之規定，為新舊法之比較適用。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查 之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 四 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 法官 劉 敬 一 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 六 月 九 日