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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一九五八號 　　上　訴　人　甲○○　男 　　　　　　　　　　　　在押） 　　選任辯護人　陳峰富律師 　　　　　　　　陳逸華律師 右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年三月十一日第二審更審判 決（八十六年度上重更㈠字第七五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年 度偵字第一○九、四二一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於罪刑部分撤銷。 甲○○殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○為桃園縣警察局平鎮分局宋屋派出所警員，於民國八十 五年十二月三十一日凌晨，在同縣平鎮市○○街○○號謝福展經營之金滿益釣蝦場， 與謝某因說話口氣、勸酒爭執，又因購煙事而衝突，上訴人毆打謝福展一拳，經勸阻 後駕車離去，旋車輪陷溝渠中不能動彈，乃返該所聯絡耿聰江前往拖吊，思及甫遭謝 福展羞辱之事，大感憤懣，竟起意携所配警用槍、彈找謝某尋仇，找尋槍櫃鑰匙未得 ，見值班警員翁榮富褲袋內保管槍櫃鑰匙，突以強暴方法，強取翁員保管之該鑰匙， 再配合其私人保管之鑰匙打開槍櫃，取出其個人執勤時所配屬之美國 SMITHH&MESSON 公司製造九ＭＭ口徑警用半自動手槍一支（槍號：TVU7582 ，管制編號0000000000） 子彈二十四發（含彈匣二個），並將子彈上膛，利用其職務、機會未經許可，將之插 在背後腰際私自携出，搭乘甫抵該所由耿聰江所駕拖吊車至該釣蝦場，於當日凌晨三 時十五分許，上訴人入內找謝福展理論，謝某因酒後情緒亢奮，又以穢語相激，雙方 並互相拉扯及丟擲物品，謝某左側枕部及頭部均受裂傷，上訴人更基於殺人犯意，掏 出該槍朝謝福展胸部兩鎖骨正中央部位擊發一槍，子彈自謝福展頭皮下三十三公分偏 左二公分處，由左往右、由上往下、由前往後射入，經過第一肋間左側貫穿大動脈弓 、第六脊椎，停於第六脊椎右側皮下組織，致謝福展因此近距離盲管式槍創受有大血 管裂傷，因而出血性休克當場死亡。上訴人於行兇後犯罪未被發覺前隨即委請耿聰江 向其服務之宋屋派出所報案自首，並於同所警員施財圍趕赴現場處理時向其報告行兇 經過，及將其行凶所用之前開警用手槍及所餘二十三發子彈、彈匣二個，交由聞訊到 場之該所主管林宏河，另經警於現場扣得彈殼及彈頭各一顆等情。係以上開事實，迭 經警員翁榮富證述上訴人如何對其施暴取得槍櫃鑰匙，配合上訴人自己之鑰匙，取出 其勤務使用之九○手槍及子彈，携帶外出等情甚詳，並有翁榮富遭上訴人強取鑰匙扯 破褲袋之照片二幀為證，及經原審對翁員進行測謊，認其所述並未說謊之鑑定通知書 可按。上訴人射殺謝福展部分，則經檢察官督同法醫師解剖鑑驗屬實，有勘驗筆錄、 相驗屍體證明書、鑑定書、照片、現場圖等足稽，及比對槍彈紋痕相符之鑑驗通知書 可參，證人耿聰江亦證稱見雙方爭吵互擲物品，上訴人由身上拿槍出來，其聽到一聲 槍響云云，為其所憑之證據。並說明上訴人與謝福展爭吵後，即返所擅取配槍、子彈 ，將子彈上膛並即往謝某處理論，其為尋仇而非法持有槍彈甚明，又證人耿聰江已敍 及上訴人由身上拿槍出來，上訴人自承手槍插在腰際，以外套遮掩等語，謝某自無從 得知其携槍而下手奪槍，再由法醫之鑑定書觀之，子彈由謝褔展頭皮下三十三公分偏 左二公分處，由左往右、由上往下、由前往後射入等情以觀，足徵上訴人右手持槍， 槍口朝下射擊謝福展，對其所辯未對警員翁榮富施暴，與謝某拉扯，其欲奪槍，伊以 右手防止，拉扯間不慎槍枝走火致射及謝某各詞，如何不足採信，詳予指駁。因認上 訴人以殺傷力極強之制式手槍，往人體要害射殺，有殺人故意極明，所為自犯刑法第 二百七十一條第一項之殺人罪。其對依法執行公務之值班警員翁榮富施暴，取其保管 之槍櫃鑰匙，則犯同法第一百三十五條第一項之妨害公務罪，於非執勤時間違反規定 未經許可，持有手槍及子彈，係無故持有槍彈，該警用槍彈自可供軍用，上訴人與謝 褔展爭吵後，即持之尋仇，顯然意圖供犯罪之用，此部分係犯修正前槍砲彈藥刀械管 制條例第七條第四項，刑法第一百八十七條之罪，兩罪間係一行為而觸犯之，為想像 競合犯，應從一重之前罪處斷，所犯妨害公務、非法持有槍枝、殺人三罪間，有方法 結果之牽連關係，依牽連犯規定從殺人罪論處。並說明上訴人行為後，槍砲彈藥刀械 管制條例於八十六年十一月二十四日修正，比較新舊法結果，以舊條例有利上訴人， 本件應適用舊條例，又依該條例第十三條之一規定，持有子彈部分適用處罰較重之刑 法第一百八十七條，而變更公訴人所引用之刑法第三百零四條第一項、修正前槍砲彈 藥刀械管制條例第十一條第三項之不當法條。再上訴人因其職務、機會而非法持有配 槍、子彈，此部分有刑法第一百三十四條之加重其刑之適用，其於行兇後未被發覺犯 殺人罪前，即委請耿聰江報案自首而受裁判，經證人耿聰江等人結證屬實，此部分依 法減輕其刑。因而撤銷第一審不當之判決，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第 四項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第一百八十七條、第二百七十一條第 一項、第一百三十五條第一項、第五十五條、第一百三十四條、第六十二條前段、第 三十七條第一項，審酌上訴人身為警察，不知守法重紀，因細故即持配槍尋仇進而殺 人，惡性重大等一切情狀，判處上訴人無期徒刑，依法宣告褫奪公權，並說明扣案槍 彈等物為警察機關所有，自非違禁物，勿庸沒收，經核認事用法，原無不合。上訴意 旨仍執前詞，謂無殺人故意，耿聰江嗣後證稱未見槍擊情形，只聞槍響等語部分，仍 係對原審採證、認事之職權行使，漫加指摘，亦無理由。惟按刑法第一百三十四條之 不真正瀆職罪，必須假借該公務員職務上之權力、機會或方法，而故意犯罪，始可構 成，若僅行為人屬公務員，對該權力等無所假借，即犯罪行為與之無直接關連者，自 不能適用此規定加重其刑。上訴人携帶其配置之槍、彈，其取得持有均假借職務上之 機會，原判決適用刑法第一百三十四條加重其刑，固無不合，惟其殺人部分，純因與 謝福展爭吵而引起，與公務員職務截然無關，自無該條之適用，原審仍論其不真正之 瀆職罪，適用法則非無可議，上訴意旨部分指摘及此，為有理由。顧此違誤不影響於 事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原判決罪刑部分撤銷，自為判決，仍與原審 為同一犯罪情狀之審酌，並處以相同之刑。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，修正前槍砲彈 藥刀械管制條例第七條第四項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二百七十 一條第一項、第一百八十七條、第一百三十五條第一項、第五十五條、第一百三十四 條、第六十二條前段、第三十七條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 四 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 法官 劉 介 民 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 六 月 八 日