最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一九六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 劉新安
律師
陳豐裕律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十月十四
日第二審判決（八十六年度上訴字第一三八八號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十六年度偵字第一○○四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件原判決依憑
證人孫○觀、陳
○蓉在警訊及第一審審理中之
證言，至現場查獲警員陳○原在第一審審理時之供述，
查扣之保險套、宣傳單，卷附之
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扣押證明筆錄，復
參酌上訴人甲○○在
警訊中供認伊自民國八十六年四月一日下午起受上訴人乙○○之僱用，在乙○○經營
之夢夢指油壓店擔任經理，負責向顧客介紹女服務生做指油壓服務等語，認定上訴人
二人有其事實欄
所載之
犯行。對於上訴人二人在原審否認犯罪，乙○○辯稱：性交易
係服務小姐與客人自己談，店內不允許，甲○○辯謂：伊非該店經理，被警查獲當日
，伊係去找乙○○聊天，因乙○○身體不適，才幫忙帶顧客找服務小姐按摩等語，認
均與事實不符；孫○觀、陳○蓉事後
翻異前供，或稱不知甲○○在店內擔任何職務工
作，或謂被警查獲當日才看到甲○○，要係迴護甲○○之詞，皆不足採信，已依調查
所得之
證據資料而得其
心證，於理由欄內詳加指駁及說明。並敍述上訴人二人非但有
營利
意圖，使孫○觀、陳○蓉等人為猥褻行為，分帳牟利，且均共同經營此色情行業
，賴以為生，俱屬常業犯之理由。因將第一審判決撤銷，改判論處上訴人二人共同意
圖營利，使人為猥褻之行為為常業（乙○○為
累犯）罪刑。上訴人二人之
上訴意旨皆
略稱：孫○觀於八十六年四月二十二日警訊時及第一審審理中，皆稱在夢夢指油壓店
工作約三個月左右，足見孫○觀係自八十六年一月間起始受僱於乙○○，原判決認乙
○○從八十五年十二月間起
容留孫○觀為猥褻之行為，與所採之證據不相適合，即屬
理由矛盾；原判決於事實欄並未認定上訴人二人有容留良家婦女姦淫之犯行，理由欄
三亦認上訴人二人被訴容留良家婦女與他人姦淫為常業部分應屬不能證明，上訴人二
人均係犯刑法第二百三十一條第三項之意圖營利使人為猥褻之行為為常業罪，然理由
欄二，却記載乙○○確有容留良家婦女孫○觀、陳○蓉與他人猥褻、姦淫為常業，甲
○○受僱於乙○○共同為前開行為，前後矛盾云云。甲○○之上訴意旨復略謂：原判
決認定甲○○自八十六年四月一日起受僱與乙○○共同為本件犯行，對於檢察官起訴
認甲○○自八十五年十二月起至八十六年三月三十一日止之犯罪事實是否構成犯罪，
理由欄內未詳加敍明，有已受請求之事項未予判決之違法；甲○○於八十六年四月一
日起受僱於乙○○時，孫○觀、陳○蓉二人早已受僱於乙○○，已習於淫行，均非良
家婦女，原判決於理由欄二，認
彼二人為良家婦女，亦屬理由矛盾；原審於八十六年
八月二十五日調查時，
訊問甲○○：「對你的警訊筆錄有何意見？」甲○○答稱：「
那個筆錄是警員自己制作的」，原審未調查甲○○之警訊筆錄是否出於自由意思所為
之供述，有無警員自行制作或不法取供情事，有應於審判
期日調查之證據未予調查之
違法等語。惟查刑法第二百三十一條第三項第二項
所稱之「使」，係指指使、引誘或
容留之行為，所稱之「人」，既未明定為良家婦女，自不以良家婦女為限，
祇須意圖
營利，使人為猥褻之行為為常業，即構成本罪，其被使為猥褻者，是否為良家婦女，
則非所問。原判決僅認上訴人等容留孫○觀、陳○蓉為猥褻之行為，未認定容留與他
人姦淫，則孫○觀、陳○蓉是否為良家婦女，與
待證事實無涉，原判決認定彼二人為
良家婦女，不論是否與事實相符，均無理由矛盾之違法情事。又陳○蓉供證自八十五
年十二月起至該夢夢指油壓店工作為猥褻之行為，孫○觀證述至該店為色情指壓服務
約三個月左右，原判決
乃據以認定乙○○自八十五年十二月間起，基於營利之犯意，
容留孫○觀、陳○蓉為顧客從事裸體全身按摩等猥褻行為，從形式上觀察，仍無上訴
意旨所謂理由矛盾之情形可言。另檢察官
起訴書僅記載乙○○自八十五年十二月起經
營夢夢指油壓店，僱用甲○○擔任現場經理，共同意圖營利為本件犯行云云，而未載
明甲○○受僱擔任現場經理參與共同犯罪之時間，原判決則依據甲○○警訊筆錄等證
據，確認乙○○係自八十六年四月一日起僱用甲○○為該店經理，二人共同基於常業
營利之
犯意聯絡，為本件犯罪行為，並於理由欄內詳載所憑之證據及認定之理由，顯
已說明甲○○自八十六年四月一日起方共同犯罪，前此並無該意圖營利使人為猥褻行
為為常業之情事，況被告不得為自己之不利益提起上訴，方符上訴制度，自不容甲○
○執此任意指為違法。再原判決引用甲○○之警訊筆錄，係在說明甲○○事後所為伊
非受乙○○僱用擔任經理之辯解與事實不符。按該警訊筆錄，除記錄甲○○供述自八
十四年四月一日向負責人乙○○應徵充當該店經理，負責向客人介紹女服務生為指油
壓等服務，五五分帳
等情外，復由甲○○閱讀該筆錄認為
無訛，始在筆錄之末親自簽
名並捺指印，檢察官
偵查中及第一審審理時，甲○○對該筆錄並無任何遭非法取供之
爭辯，原審於八十六年八月二十五日調查時，雖辯謂該警訊筆錄係警員自己制作，然
於原審八十六年十月七日審理時，經提示該警訊筆錄詢問有何意見時，甲○○僅辯稱
祇幫忙乙○○而已，無所謂非其自由意思之供述或警員自行制作之辯解，顯無調查所
謂該警訊筆錄非法取供或警員自行制作等情之必要，原審未為此部分無益之調查，顯
無違背法令情事。至原判決於理由欄二－⒋內贅植「姦淫」二字，觀之事實欄及其餘
理由欄所載，乃顯然之筆誤，於判決本旨不生任何影響，既得依大法官會議釋字第四
三號解釋以
裁定更正，自不得據為適法之第三審上訴理由。依上開說明，應認上訴人
二人之上訴皆有違法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 一 月 十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 一 月 二十 日
Ｚ