最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一九七八號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右
上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六
年十二月三日第二審判決（八十六年度上訴字第二七五七號，
起訴案號：台灣宜蘭地
方法院檢察署八十五年度偵字第四四一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，依該法條之規定，
不得上訴於第三審法院。又第一審法院檢察官係以非上開法條所列之罪名起訴，經第
二審判決
變更起訴法條，改依上開法條所列之罪論處者，第二審法院檢察官雖得提起
第三審上訴，但應以其上訴所爭執者，為非屬於上開法條所列之罪名，始得為之。倘
檢察官之第三審上訴，對於原審判決論處之罪名毫無爭執，即難認已符合第三審上訴
之法定要件，應予駁回。本件第一審法院檢察官原係以被告甲○○無故
持有具有殺傷
力之仿半自動手槍製造之玩具手槍即改造模型槍一支，並寄放於友人王玉好住處，
為
警查獲等情，認被告犯有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第九條之一第三項之未經許可
無故持有改造模型槍罪嫌，提起公訴。該罪並非屬於刑事訴訟法第三百七十六條所列
各款之罪名。第一審判決
諭知被告無罪，檢察官不服，提起第二審上訴，原審審理結
果，雖將第一審判決撤銷，但變更檢察官起訴法條，並經新舊法之比較後，
適用有利
於被告之行為時
法律，依修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之罪論處被告
罪刑（處
有期徒刑三月，如
易科罰金以三百元折算一日），該罪名
核屬刑事訴訟法第
三百七十六條第一款所列不得上訴第三審之案件。檢察官之第三審
上訴意旨，徒以原
判決未按刑法第二條第二項規定，適用裁判時法律，即民國八十六年十一月二十四日
修正公布施行之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣付強制工作，指摘原判
決有不適用法則不當之違法。對於原判決變更起訴法條，依
上揭不得上訴第三審之罪
名論處被告罪刑，是否違背法令及違背何種法則，則無隻字片語敍及，揆之
首揭說明
，殊難認已具備得為上訴第三審之法定形式要件，為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 六 月 五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 六 月 九 日