最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二一六四號
上 訴 人 周治雄
被 告 甲○○
右
上訴人因自訴被告
侵占等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年四月二十九
日第二審更審判決（八十五年度重上更㈢字第一七四號，自訴案號：台灣板橋地方法
院八十一年度自字第二○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以上訴人周治雄與被告甲○○合夥在台北縣三重市○○段一四六六、一五
四四號土地上興建房屋，於合夥之初已
按出資比例各自分得特定房屋，被告所出賣或
向銀行抵押借款者，為自己分受之房屋，係處分自己之財產，不成立侵占、
背信罪名
；又上訴人既謂合夥尚未清算，則雙方就合夥所支出之費用、借貸、分配利益等之相
互
請求權，應屬民事問題，亦與侵占、背信之
構成要件不合，因而維持第一審
諭知被
告無罪之判決，
駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠原判決認定雙方於合夥之初，即依出資比例分得特定之房屋，雙方各得單獨
處分所分得之房屋，難認有侵占、背信之犯罪
故意。但依
證人陳天香之供證及其為雙
方處理已出售房屋所製作之帳冊摘要表及被告所提出之合建房屋分配明細表
所載（見
第一審卷第五十一至五十三頁、第一百二十四頁背面第九行、第八十一至八十五頁）
，其中出售房屋中，有屬於上訴人分得之部分，有屬於被告分得之部分。而陳天香對
於該出售之房屋價款，係採取統收統支之方式處理。似非雙方各自出售房屋，而各取
其所得，負擔各自費用。實情究竟如何？上訴人與被告合夥之目的，如係僅在共同出
資購買建地合建房屋，
兩造僅單純分配房屋，各自負責出售其配得之房屋營利時，則
於建築完成並將兩造應分配之房屋交付兩造各自取得管領後，即可各自銷售處分自己
配得之房屋；如係共同銷售分配而得之房屋，並按合夥投資比例分配利潤時，則多僱
用合夥會計、出納，以管理合夥收支及房屋之銷售事宜，其於申請建築執照之初，雙
方就合夥應分得部分之房屋覓得人頭作為起造人之舉，僅為完成合夥建屋銷售以分配
利潤之節稅手段，尚不具特別之意義。本院第二次發回意旨即已指明。雙方合夥之方
式，究竟屬於前者或後者？如係後者，在未分配合夥售屋之利益前，為合夥出售之房
屋所得價款，即屬合夥所有，且不得為合夥之不利益，以抵押之方式，增加合夥之負
擔。依前揭陳天香所製作之摘要表，事實尚非明確。此與認定被告是否犯罪，至有關
係。原判決仍未詳予調查
審酌，遽行判決，自屬於法有違。㈡原判決依據房屋之夾雜
分配方式及證人林清泉之供證，而認兩造於合夥之初，已按出資比例分得特定房屋至
明
等情。但證人林清泉供稱：「請建造時，雙方找好人頭給我申請，至於如何比例我
不清楚」；「我排好後仍須經雙方同意，一開始是由我按順序排定後，交雙方看過，
同意才申請」等語。如果可採取，所謂分配房屋，似非依據出資比例而為，而係按照
順序排定分配。原判決引用該證人之
證言而論斷雙方是依據出資比例分得特定房屋，
自與前揭
證據資料不符，難認無違。且原判決認定被告與上訴人按百分之六十及百分
之四十之比例分配，被告分得五十戶（82×60％＝49.2），
自訴人分得三十二戶（82
×40％＝32.8）。係以四入五捨之方法計算雙方之分配所得，
而非採取一般人通常所
用之四捨五入之計算方式。上訴人於原審即主張此種四入五捨違背常規之計算方法，
並不能執以證明雙方出資比例為四與六。原判決未敘明其證據取捨之理由，亦有不備
理由之違法。㈢自訴人之
代理人於第一審法院審理時稱：「由原會計張曹秀霞所寫的
帳，可看出周治雄和甲○○所出之本錢差不多，甲○○只多一萬多元，可見合夥之比
例應各為一半」。於原審補陳理由狀中稱：「自訴人與被告合夥建築之房屋，當時雙
方約定各出資二分之一，除自訴人前已提出土地登記簿謄本外，另有當初合夥購買土
地時，自訴人與被告各持分十分之一之土地買賣契約書可以證明，並有張曹秀霞所寫
上訴人之股金為二百零六萬元（新台幣，下同），被告之股金二百零七萬四千二百元
之帳單及買受土地各二十分之一或十分之一之三重市○○段一四六九、一五四六─一
號土地登記簿謄本、土地買賣所有權移轉契約書附卷
可稽（見一審卷第一二五頁背面
倒數末行以次、第一二七頁背面，原審上訴卷第九六頁正面第二行以次、六十二至六
十五、一○一、一○二頁），此為對於被告不利之證據，本院第一次發回意旨即已指
明，原判決仍未說明不採取之理由，此項瑕疵仍屬存在。
上訴意旨指摘原判決不當，
非無理由，應認仍有撤銷
發回更審之原因。本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三
、五款所列之案件，
惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於
法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附
此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 六 月 十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十二 日