最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二一六七號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告等違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國八十六年二月二十五日第二審判決（八十六年度上訴字第五八號，
起訴案號：台灣
高雄地方法院檢察署八十四年度少連偵字第五七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台
灣高雄地方法院判處
有期徒刑三月確定，於八十四年六月十四日執行完畢，仍不知悔
改。八十四年九月十四日十八時許，警方經由情報為誘捕上訴人乙○○，
乃以綽號「
阿華」名義向乙○○佯稱欲購買安非他命一包，經商妥代價新台幣（下同）五千元，
雙方乃約定在高雄市○○○路○○○○號萬隆旅社二○一室交易。乙○○即與甲○○
基於共同販賣之意思，於同日十九時許，由乙○○託甲○○帶安非他命一包（驗後毛
重○‧九五公克）至上址萬隆旅社二○一室赴約販賣。甫欲交付該包安非他命予佯裝
欲購買之人綽號「阿華」者時，即為埋伏警員當場查獲而未遂，並扣得上開安非他命
一包
等情。因而維持第一審論處上訴人二人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，未
遂罪刑（甲○○
累犯），
駁回上訴人二人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠第一審判決事實、理由均認定上訴人二人僅有共同販賣化學合成麻醉藥品未
遂一次之
犯行而已，並無二次以上之
連續犯行，主文竟為共同「連續」非法販賣化學
合成麻醉藥品，未遂罪（甲○○累犯）。
顯有主文與事實、理由相矛盾之違法，依刑
事訴訟法第三百六十九條第一項前段之規定，原應撤銷改判，乃竟維持第一審判決，
駁回上訴人二人之上訴，自嫌違誤。㈡
按對立之
證據採取其一，固屬
事實審法院自由
判斷之權，但其取捨之
心證理由，仍應詳予闡述，始足以昭折服。查
證人曾鈺雯於警
訊中固曾證述：
扣案之安非他命係乙○○交甲○○轉交〞阿華〞等語；
惟於第一審則
陳稱：並未看到乙○○將安非他命交給甲○○云云（見一審卷第五十二頁背面）。曾
鈺雯前後所證不一，原判決並未說明採取曾鈺雯於警訊中不利於乙○○之供述，而摒
棄其於第一審有利於乙○○
證言之理由，尚有未合。㈢又毒品危害防制條例已於八十
七年五月二十日修正公布，原判決未及比較
適用，亦有未合。
上訴意旨指摘原判決不
當，非無理由，應認有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 六 月 十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十二 日
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