最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二一八九號
上 訴 人 丙○○
甲○
乙○○
共 同
選任辯護人 吳德讓
律師
右
上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年一月二十二日第二
審判決（八十六年度上訴字第五三五七號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十
六年度偵字第二六五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須
依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當
。本件
上訴意旨略稱：㈠上訴人丙○○、甲○、乙○○等三人自始至終，均否認有經
營色情摸摸茶店行為，原判決僅憑另一共犯楊○意之供述，論處上訴人等罪刑，自屬
違背法令。㈡共犯楊○意於警訊時曾自稱係摸摸茶店之負責人，核與上訴人丙○○所
辯因欠錢將店頂讓與楊○意
等情相符，原判決就此有利上訴人丙○○之
證據未予斟酌
，亦有違誤。㈢上訴人甲○已離店半年，上訴人乙○○僅曾介紹客人一、二次，何能
指為常業，原判決論處常業犯
適用法則不當等語。
惟查原判決係依憑已判決確定之共犯楊○意之供述，
證人麥○、曹○群、吳○雅、楊
○美、蔣○正、郭○忠等之證述，及有
扣案之監視器、交易所得新台幣（下同）三千
二百元
可佐等調查證據之結果，認上訴人等有原判決事實欄認定之
犯行，因而撤銷第
一審關於上訴人等部分不當之判決，改判仍論處上訴人等共同
意圖營利，使人為猥褻
之行為為常業罪刑，已詳予說明其所憑證據及認定之理由，並就上訴人等分別所辯未
經營或參與色情摸摸茶店行業云云，均係
卸責之詞，不足採信，分別
予以指駁，從形
式上觀察，原判決並非僅憑共犯楊○意之供述為論罪之惟一證據，上訴人等顯未依卷
內資料為具體之指摘。至證據之取捨，
事實審法院原有自由判斷之權，苟其取捨，與
證據法則不相違背，即不能任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。查原判決就案
內所有證據，本於審理所得
心證，認定上開色情摸摸茶店係上訴人丙○○經營，楊○
意僅係受僱為服務生兼掛名負責人，已於判決理由中詳加說明其證據之取捨，核無違
背
經驗法則，原判決未採楊○意於警局第二次
訊問時
翻異前供之陳述。
揆諸上開說明
，自難指為違法。又原判決係以上訴人丙○○租屋長期經營色情摸摸茶店，僱用女子
與人為猥褻行為，每次自收費金額一千五百元中抽取七百元，認其係以此
犯罪所得供
作生活之資而論以常業犯，上訴人甲○、乙○○與丙○○係共犯關係，亦併論以常業
犯，均詳予說明，上訴人甲○、乙○○就原判決已說明事項任意指摘為違法，自非適
法之第三審
上訴理由。另刑法第二百三十一條第二項之意圖營利使人為猥褻行為罪，
所稱之「人」並不以良家婦女為必要，且該罪亦非
告訴乃論之罪，上訴人等徒憑己意
指摘原判決適用法則不當，尤非適法。是本件上訴自屬違背
法律上之程式，應予駁回
。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 六 月 十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 劉 介 民
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十三 日
Ａ