最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二一九○號
上 訴 人 官○○
選任辯護人 余枝雄
律師
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十二月三十一日第二
審判決（八十六年度上訴字第五六四六號，
起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十
六年度偵字第七四三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
自應認其上訴為違背
法律上之程式，
予以駁回。本件
上訴意旨略稱：㈠、上訴人於歷
次偵審中並未供承僱用四、五名已滿十八歲之婦女在其經營之理容院替顧客從事色情
按摩，而
證人何○琴、詹○漳所為之供詞前後不一，原判決僅憑證人何○琴之供詞論
處上訴人罪刑，其採證顯非適法。㈡、警方於民國八十六年七月三十日
臨檢時，非良
家婦女之何○琴係與詹○漳在理容院二○七室內進行性行為，
業據何○琴於警訊時陳
明，
詎原判決認
渠等係正進行猥褻行為，認定之事實與其所憑之
證據顯不相符合，自
屬違誤。㈢、上訴人經營理容院每月尚須支付各項雜支開銷，收入僅足供理容院內部
開銷，且上訴人另於○○股份有限公司擔任業務員，上訴人顯非恃經營理容院維生，
原判決認上訴人係常業犯，亦有未當等語。
惟查原判決係依憑上訴人在原審之
自白及證人何○琴之供述
暨卷附新竹市警察局第二
分局檢查紀錄等調查證據之結果，認上訴人有原判決事實欄所認定之
犯行，因而撤銷
第一審不當之判決，改判論處上訴人
意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，已詳
予說明其所憑證據及認定之理由，從形式上觀察並無判決違背法令情形存在。而原判
決除依證人何○琴於偵審中之供述外，另據上訴人於原審審理時之自白認定上訴人本
件犯行，已如前述，上訴人指原判決僅憑證人何○琴之供述論罪，顯未依卷內資料執
以指摘，自非適法上訴理由。另證人所作先後不同之
證言，何者可採，
事實審法院本
得
參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違背
經驗法則，即難指為違法。原判決已說
明何○琴於檢察官偵訊時供稱係在一小房間內男女脫光衣服從事按摩工作，如男人要
求時始會發生性行為，而上訴人亦坦承在上開理容院內經營色情按摩，再佐以新竹市
警察局第二分局檢查紀錄亦載明查獲時何○琴與詹○漳當場均未着任何衣物擁抱在一
起，而認定何○琴與詹○漳係進行猥褻行為時為警當場查獲，未依何○琴於警訊時所
為：「正與詹○漳在房內從事性行為」之供述認兩人係從事姦淫行為，
揆諸上開說明
，亦難指為違法。又上訴人既已供承上開理容院每月收入約新台幣二萬元至二萬五千
元，自係恃以維生，且其縱須支付各項雜支開銷或尚有其他工作，亦不足影響常業犯
之成立，上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人意見，任意指為違法，
難認係合法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 六 月 十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 劉 介 民
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十三 日
Ｔ