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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二二○四號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　陳石山律師 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年一月二十九日第二審更審 判決（八十五年度上更㈡字第九三九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十二 年度偵字第一二七八九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係台北縣政府工務局技士，自民國七十五年起即負責使 用執照之管理、核發事宜，為依據法令從事公務之人員。緣盧志勝（業經判刑確定） 係勝炘染織股份有限公司（下稱勝炘公司）負責人，與其女盧於琍、盧於玲於六十九 年間，向台灣台北地方法院六十九年度民執宙字第二九七八號拍賣抵押物強制執行事 件，承受（嗣後移轉登記為勝炘公司所有）坐落台北縣○○鄉○○段水碓小段第三六 六、三六六之一、三六六之三、三六六之四、三六六之五、三六九、三六九之二、三 七○之四地號等八筆土地及其上建號第二七○、二七一、二七二號之房屋（分別為平 方或二層樓房）並辦理所有權移轉登記，而明知同所第三六五之一號、三六六－一號 、三六六－三號、三六六－五號等地號上門牌號碼台北縣○○鄉○○路○○號（七十 五年間門牌號碼整編為台北縣○○鄉○○路○段○巷○○號）三層樓廠房建物原由案 外人詹良雄、游慶雄、游文思三人於六十三年四月廿五日領得六十三年建字第一○四 ○號建造執照，建造完成，不在盧志勝父女三人承受之範圍，盧志勝竟於七十五年八 月間，以勝炘公司名義，向台北縣政府建設局（今之工務局）提出（核發）使用執照 申請書、申請該三層樓廠房之使用執照，因該廠房佔用法定空地，經該局建築管理課 勘查後，不予核發使用執照在案後，復於同月廿九日提出補領使用執照申請書，再度 申請使用執照，而由上訴人承辦，上訴人明知上情，竟與盧志勝基於共同圖利勝炘公 司之犯意聯絡，且基於偽造文書之概括犯意，即先依據盧志勝於七十五年八月十八日 所提不實之使用執照申請書，內○○○鄉○○路○○號三層樓廠房，係該公司向法院 標購而來，領有六十一年建字第一七七五建造執照（按該建造執照係橫尾公司於○○ 鄉○○路○號建築倉庫乙棟，與本案申請使用執照之建物無涉）等情，而於七十五年 八月十九日收文後，上訴人明知為不實而委請不知情之同事許明和代筆書寫為其職務 上所掌之公文書即簽呈，內容為「原六十一年建字第一七七五號建造執照起造人橫尾 工業公司原卷已因承辦人借調未還，而盧某係向法院買得……」之不實事項，而呈請 工務局長核示，致不知情之工務局長誤而批示准依補領使用執照規定辦理之簽呈乙紙 ，盧志勝並於七十五年九月間委請不知情之葉大松建築師事務所，提供系爭廠房一至 三樓平面圖，且由盧某帶同不知情之該事務所職員鍾起東到現場指界，依其指示而繪 製不實之上開建物現況圖、都市計畫圖、建物平面圖與地籍套繪圖，用以申請上開建 物之使用執照（補領），且又未依規定檢附該「建物」之產權證明文件，僅由盧志勝 檢具同所第三六六之一號、三六六之三號、三六六之五號土地所有權狀及地籍圖謄本 憑以辦理，上訴人為圖利勝炘公司俾使順利領得使用執照，竟明知盧志勝申請補領使 用執照檢附證明文件不足，故意於職務上所掌之公文書即使用執照審查呈判表上為不 實之登載「建物產權證件、建物安全鑑定書、建築線指定文件、建物完成日期證明符 合規定」各情以資矇混，而達違法核發七十五年使字第一五一三號使用執照，足以生 損害於台北縣政府對於核發使用執照管理之正確性，而圖利勝炘公司違法取得使用執 照；盧志勝於領得上開使用執照後，旋即於七十五年九月間委託不知內情之代書張厚 雄持該執照向新莊地政事務所申請上開三層樓廠房建物之所有權登記，經該所承辦人 林清結發覺該建物部分與建號第七八九六及三五三八號等建物部分相重複而予駁回， 由張厚雄將情轉知盧某，並告以須予補正，盧某乃再找不知情之葉大松建築師請求就 重複部分予以修改刪除，葉大松乃交由其事務所亦不知情之職員林嫦玲，按盧某指示 修改後重新繪製建物現況圖、平面圖後交還盧志勝持向台北縣政府工務局建管課申請 變更（縮小）使用執照面積；上訴人明知不實，竟再於簽呈上登載「面積筆誤……經 查屬實」，而准予變更使用執照所載面積合計為一五八八‧五平方公尺（原申請面積 為二二六六‧二平方公尺），盧某復利用不知情之代書張厚雄於七十五年十月十七日 持上開不實之使用執照，向新莊地政事務所就其縮小後之面積為建物所有權登記而予 以行使，再由該所測量工陸中豪（亦經判刑確定）亦以偽造文書並進而行使之不法方 式，使該建物完成登記手續，核發該建物所有權狀，而直接圖利盧志勝所屬之勝炘公 司藉此取得建物所有權保存登記之利益等情。因將第一審判決撤銷，改判仍依連續犯 及牽連犯規定論處上訴人共同依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利罪刑 ；無非以⑴、證人許明和於八十二年十月四日第一審調查訊問時之供證及⑵、台灣板 橋地方法院檢察署七十六年度偵字第六七一○號案（按即已確定之原法院八十年度重 上更㈢字第六十二號盧志勝、陸中豪貪污案）卷外放證物袋內所置六十一年建字第一 七七號建造執照存根影本足證該執照所核准興建者為台北縣○○鄉○○路○號倉庫一 棟並不在該偵字第六七一○號卷㈡第一四一頁所繪圖上（俱見原判決理由二－㈠、㈡ ）為其主要論據，固非無見。 惟查：㈠、證人許明和於八十二年十月四日在第一審僅供證其曾為上訴人代繕七十五 年八月十九日上訴人名義、內容載稱「六十一年建字第一七七五號建造執照原卷調不 到，而盧志勝（用以申請補發使用執照之建物）係向法院購得……」之便簽，但不敢 肯定上訴人核准補發使用執照於盧志勝是否合法等情（一審卷頁二十七、二十八）， 乃原判決竟據以認定上訴人所具上開便簽及七十五年九月三日補領使用執照呈判表內 審查結果欄暨七十五年九月二十六日便簽擬准勝炘公司盧志勝變更使用執照內所載使 用面積等內容事項，俱屬明知不實而故意登載（原判決理由二－㈠），顯有證據上理 由矛盾之違法。㈡、上開原判決主要論據⑵所指外放證物及偵字第六七一○號卷㈡第 一四一頁上繪圖等，俱未經原審調取於審判期日向上訴人提示命辨認及辯論，竟逕引 為不利於上訴人之證據，於直接審理之旨及證據法則，顯有違背。又所謂「執照登記 簿及底冊」究竟記載何內容，原判決並未認定說明，乃於其理由二－㈢遽認一般人均 能據以查明六十一年建字第一七七五號建照所指建物與勝炘公司據以申請補發使用執 照之建物不同，而論斷上訴人簽該核准補發使用執照為明知不實事項而故意登載於公 文書及圖利勝炘公司，亦嫌理由不備，難昭折服。㈢、上訴人在第一審辯稱其因初次 承辦「補領（發）」使用執照，不諳規定，因相關案卷無從調閱，參酌同事意見，簽 准補發，瞬遭有力人士恐嚇威脅以申請人未檢附產權證件，應即註銷云云，其即擬具 函稿擬通知申請人補正，但經長官研議認未違法而未發該函，足見其所具上開「便簽 」及補領使用執照呈判表（審查結果欄）並非明知不知事項而故意登載，亦無圖利勝 炘公司之犯意（一審卷頁二十七、二十八、六十九、七十二），並迭於歷審辯稱六十 二年九月十二日頒布之台灣省建築管理規則第三十九條關於補領使用執照之規定，旨 在解決無照及無案可查之舊有房屋使用執照問題，其係依例簽奉上級依該規定准予補 發，其因擬調閱之第一七七五號建照案卷不存，無法核對，自無從知悉本件申請人據 以申請發照之建物佔用法定空地，尤無上開犯罪故意云云；原判決對於此等有利於上 訴人之辯解及證據，或未論斷，或未說明不予採納之理由，亦嫌查證未盡及理由不備 。㈣、上訴人對補領使用執照呈判表內「建物完成日期證明」項目之審查結果係記載 「領有六十一年建字第一七七五號建造執照」，原判決竟認定載為「符合規定」（原 判決正本頁二反面第三行），顯與卷證不符。㈤、原判決既認定上訴人係公務員犯圖 利罪，而引用貪污治罪條例第三條，亦屬贅餘。以上諸端或為上訴意旨所指摘，或為 本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十四 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 曾 有 田 法官 呂 潮 澤 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十九 日