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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二六七八號 　　上　訴　人　乙　○　男 　　選任辯護人　陳永星律師 　　　　　　　　徐瑞霞律師 　　　　　　　　孫天麒律師 　　上　訴　人　甲○○　女 右上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月十二 日第二審判決（八十四年度上訴字第五○○七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察 署八十四年度偵字第一五二一、一七六七、五六四九、八四四○、八四七四、九八九 ○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於乙○部分撤銷，發回台灣高等法院。 甲○○之上訴駁回。 理 由 一、發回部分： 本件原判決認定上訴人乙○以經營買賣股票為業，自民國八十二年間起，僱用知情之 鄒春香（業經第一審判處有期徒刑六月，緩刑二年確定）及甲○○（詳後述），又自 八十三年間起，僱用知情之周宏仁及陳其昌（業經原審各判處有期徒刑四月，緩刑二 年確定）等四人基於幫助之犯意，於乙○委託證券公司之營業員炒作及偽作買賣億豐 窗簾股份有限公司（以下簡稱億豐公司）及緯城實業有限公司（下稱緯城公司）之股 票時，擔任股市分析及下單喊盤之工作，而與乙○共同基於概栝之犯意，連續為下列 炒作及偽作買賣之行為。意圖影響市場行情，牟取不法利益，於八十二年五月二十 七日億豐公司股票上市時，大量買進億豐公司股票，又於同年十二月八日億豐公司股 票經證管會核准融資融券後，分別利用如原判決附件㈠所示不知情之集團成員名義， 分散買入，於開放融資融券之三日內，控制該股票融資餘額二萬一千八百九十三張之 九成以上，迄八十四年一月九日最後違約交割之日為止，除依規定每半年結算一次外 ，幾乎凍結所有融資額度，其間利用市場浮額均在其掌握中，供需失去均衡之情況下 ，以上述人頭戶，分散進出，規避臺灣證券交易所之監視系統，於八十二年八月十日 、八十二年八月二十八日、八十二年九月十四日、八十二年九月二十七日、八十三年 四月十二日、八十三年四月二十一日及八十三年四月二十七日先後多次為買進或賣出 ，不移轉億豐公司股票實質所有權而偽作買賣，虛構成交量，造成股市熱絡假象（詳 如原判決事實一之㈠所載）。復先後於八十三年三月十六日、八十三年三月十七日 、八十三年三月十八日、八十三年三月二十四日、八十三年三月二十五日、八十三年 三月三十日、八十三年三月三十一日、八十三年四月六日、八十三年四月八日、八十 三年四月九日及八十三年四月十一日，意圖抬高集中交易市場中億豐公司股票之交易 價格，連續多次以高於前日收盤價或當日委託買入前已成交市場價格或以漲停價買入 億豐公司股票，或意圖壓低集中交易市場中億豐公司股票之交易價格，連續多次以低 於前日收盤價或當日委託賣出前已成交市場價格或以跌停價賣出億豐公司股票，操縱 億豐公司股票價格（詳如原判決事實一之㈡所載）。又自八十三年十二月十五日起 至八十四年一月九日間之十八個營業日內，以同一方法，利用原判決附件㈡所示不知 情之集團成員名義，先後於八十三年十二月十五日、八十三年十二月十六日、八十三 年十二月十七日、八十三年十二月十九日、八十三年十二月二十一日、八十三年十二 月二十二日及八十三年十二月二十三日多次同時為買進或賣出，不移轉緯城公司股票 實質所有權而偽作買賣（詳如原判決事實一之㈢所載）。又先後於八十三年十二月 十五日、八十三年十二月十六日、八十三年十二月十七日、八十三年十二月十九日、 八十三年十二月二十日、八十三年十二月二十一日、八十三年十二月二十二日、八十 三年十二月二十三日、八十三年十二月二十四日、八十三年十二月二十七日、八十三 年十二月二十八日、八十三年十二月二十九日、八十三年十二月三十日、八十四年一 月六日、八十四年一月七日及八十四年一月九日意圖抬高集中交易市場中緯城公司股 票之交易價格，連續多次以高於前日收盤價或當日委託買入前已成交市場價格或以漲 停價買入緯城公司股票，或意圖壓低集中交易市場中緯城公司股票之交易價格，連續 多次以低於前日收盤價或當日委託賣出前已成交市場價格或以跌停價賣出緯城公司股 票，操縱緯城公司股票價格（詳如原判決事實一之㈣所載）。上訴人乙○以上開方式 ，使億豐股票之股價自八十二年七月一日至同年九月三十日止，由每股新台幣（下同 ）五十五元上漲至八十三‧五元，漲幅達百分之五十二；自八十三年三月十五日至同 年四月一日止，由每股九十九元上漲至一五五元；復自同年四月一日至四月十日止， 從每股一五五元劇跌至九十七元，其股價漲跌幅達百分之百。另使緯城公司之股價自 八十三年十二月十五日至八十四年一月九日止，由每股四十九元上漲至五十七元。嗣 因發生洪福事件，及證券管理委員會即將實施款券劃撥及新監視制度，使金主及證券 商對小型高價股失去信心，證券商撤資強迫出賣股票，上訴人為免股價下跌，被追繳 保證金，遂改以現金買進，此時已出現週轉不靈現象，復因金主放空，資金調度更形 因難，遂單獨基於概括之犯意，於原判決附件㈢所示日期，利用原判決附件㈢所示不 知情人之姓名、帳號買入或賣出如原判決附件㈢所示之億豐及緯城股票，連續多次經 上訴人在集中市場報價，業經有人承諾接受買賣，竟於屆期交割之日違約不履行交割 ，總計違約億豐公司股票及緯城公司股票之金額逾七億元以上 (詳如原判決附件㈢所 示），足以影響股票市場秩序及穩定性等情。因而撤銷第一審關於乙○等部分之判決 ，改判論處乙○連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得在集中交易市場報 價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序行為之規定罪刑，固非無見 。 惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明 其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敍及，而理由 內未加說明，是為理由不備，自足構成撤銷之原因。按違反證券交易法第一百五十五 條第一項第一款之規定，應依同法第一百七十一條處罰者，以對於在證券交易所上市 之有價證券，在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割， 足以影響市場秩序者，為構成要件，此項「足以影響市場秩序」之構成犯罪事實，不 僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明其所憑之依據，方足以資論罪科刑。原判決 雖於事實欄記載上訴人不履行交割義務，足以影響市場秩序，但理由欄並未說明其憑 以認定上訴人之行為足以影響市場秩序所憑之證據及認定之理由，自有判決不載理由 之違誤。㈡上市有價證券之買賣，應於證券交易所開設之有價證券集中交易巿場為之 。而於有價證券集中交易市場為買賣者，在會員制證券交易所限於會員；在公司制證 券交易所限於訂有使用有價證券集中交易市場契約之證券自營商或證券經紀商，證券 交易法第一百五十條前段、第一百五十一條分別定有明文。目前「臺灣證券交易所股 份有限公司」係屬公司制證券交易所，依上開法條規定，得於有價證券集中交易巿場 為上市股票之買賣者，限於訂有使用有價證券集中交易巿場契約之證券自營商或證券 經紀商。又依「臺灣證券交易所股份有限公司營業細則」第一百十條至一百十四條及 「臺灣證券交易所股份有限公司章程」第三十五條均規定交割係屬證券商對證券交易 所所負之義務。本件上訴人並非證券自營商或證券經紀商，不能直接在集中交易市場 報價，其是否有利用證券自營商或證券經紀商不知情之職員，轉向集中交易市場報價 ，經有人承諾接受而不履行交割？原審未予說明，即逕予認定上訴人違反證券交易法 第一百五十五條第一項第一款之規定，依同法第一百七十一條論處，亦有未合。㈢已 受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十 二款定有明文。依本件起訴書記載，上訴人不履行交割義務之金額，億豐公司股票部 分為六億零九百九十七萬四千六百七十四元，緯城公司股票部分為三億二千零六萬一 千九百八十六元，合計為九億三千零三萬六千六百六十元。原判決認定上訴人不履行 交割義務之金額僅七億餘元，則其餘約二億元部分，上訴人是否亦不履行交割？此部 分有無違反證券交易法？原審未予裁判，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈣原 判決認定上訴人係假冒如原判決附件㈠、㈡、㈢所示不知情之人頭，違法買賣股票。 上訴人亦承認三百餘名人頭中，除十餘名為其向親友借用者外，其餘均為各證券商之 營業員所提供，伊都不認識（見第一七六七號偵查卷第五頁、第一一八頁、第一四五 頁背面），共犯鄒春香及泰安證券股份有限公司營業員簡雪娥亦為相同之供述（見同 上偵查卷第十三頁、第二十八頁）。惟依「臺灣證券交易所股份有限公司營業細則」 第七十五條第四款規定：委託人買賣證券，當面委託者應填寫委託書並簽章；以電話 委託者，由受託證券經紀商之業務人員負責填製委託書並由委託人於成交後交割時補 行簽章。又依「證券經紀商受託買賣有價證券製作委託書、買賣報告書及對帳單應行 記載事項準則」第四條、第五條亦規定：委託書應記載委託人姓名並簽章，委託人以 電話委託者，受託證券經紀商應先填製委託書，於成交後委託人交付價金或證券時， 由委託人補行簽章。而原判決於認定上訴人犯罪時，亦已說明有「買進委託書」在卷 可稽 (見原判決第十六頁背面倒數第三行、第十九頁正面倒數第五行) 。依上開情形 ，上訴人是否有權以營業員所提供不相識之人頭名義製作委託書，用以違法買賣股票 ？此行為是否涉及偽造私文書進而行使，即饒有研求餘地，原判決未予說明，理由亦 有不備。㈤刑法第五十五條所規定之牽連犯，係指犯罪行為人意念中祇欲犯某罪，而 其實施犯罪之方法、或其實施犯罪之結果，觸犯他罪名者而言。故數行為之間，有無 牽連犯關係，應視其方法或結果行為，與其犯罪之目的行為，在客觀上有無不可分離 之直接密切關係為斷。本件原判決認上訴人所犯「偽作買賣及炒作股票」與「違約交 割」之間，有方法結果之牽連關係。但依其認定之事實，上訴人自八十二年間起「偽 作買賣及炒作股票」之目的，在於「牟利」（見原判決第二頁背面第一、第二行）， 至八十四年間因「一時週轉不靈致無法完成交割手續」，而不履行交割（見原判決第 二十三頁正面第八、第九行），如果無訛，則「偽作買賣及炒作股票」牟利，與週轉 不靈「不履行交割」之間，是否有不可分離之直接密切關係？原審未予徹查明白，即 遽行判決，亦嫌速斷。㈥證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，對於在證券 交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場『某種』有價證券之 交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，『連續』以高價買入或以低價賣出」 行為。原即以「連續」行為，為其犯罪構成要件，從而對於「同一種」有價證券，犯 罪行為人必須符合上開要件而有「連續」行為時，始與該罪之構成要件相當，並僅成 立單純一罪，不能再依刑法第五十六條規定論以連續犯。原判決認定上訴人多次以上 開方法買賣同一種股票部分，認為亦成立連續犯，自有適用法則不當之違誤。㈦刑法 上所謂間接正犯，係指犯罪行為人不親自實施犯罪，而利用無責任能力人或無犯罪意 思之人實施犯罪而言；如犯罪行為人雖假冒他人名義，但親自實施犯罪者，即係以自 己之行為犯罪，並非利用無責任能力人或無犯罪意思之人實施犯罪，無所謂間接正犯 之可言。原判決認定上訴人假冒如原判決附件㈠、㈡、㈢所示不知情之人頭名義，違 法買賣股票，如果無訛，即係上訴人以自己之行為實施犯罪，非利用他人之行為犯罪 。關於假冒他人名義部分，無所謂間接正犯之可言，原判決依間接正犯論處，亦有適 用法則不當之違誤。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事 項，原判決既有違誤，應認關於上訴人乙○部分有撤銷發回更審之原因。又原判決不 另為無罪諭知部分（即原判決理由五之㈠、㈢部分），因公訴人認與前開科刑部分， 有牽連犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，併予發回。 二、駁回部分： 查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理 由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者 ，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條 後段規定甚明。本件上訴人甲○○因違反證券交易法案件，不服原審判決，於八十六 年一月九日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依 上開規定其上訴自非合法，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條， 判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 八 月 十三 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 法官 林 錦 芳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 八 月 十七 日 ｖ