最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二六七九號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右
上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十月二十九日
第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一八九號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢
察署八十三年度偵字第三四○二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○二人前均為台中市警察局刑警隊之
偵查員，負
責
刑事案件之偵查，係依據法令從事公務之人員。民國八十二年二月間，因民眾檢舉
及受台灣台中地方法院檢察署檢察官之指揮，而列案偵查車號00－0000號積架
自用小客車是否為贓車，及邱宗榮、邱吉慶兄弟是否與竊車集團掛勾。該警局刑警隊
第七組組長交代甲○○承辦。甲○○於調查
訊問邱宗榮、邱吉慶、李清綺、何宗照等
人後，明知邱宗榮未涉及不法，竟與乙○○共謀，共同
意圖為自己
不法之所有，向邱
宗榮
詐欺財物。謀議既定，即推由乙○○於八十二年二月二十四日上午以電話聯絡邱
宗榮於當日中午至台中市○○路、青海路口附近阿木餐廳餐敘。餐敘中，乙○○向邱
宗榮騙稱：你們車子已被分解，找不到車子，你們兄弟二人涉嫌重大，如交出新台幣
（下同）四十萬元，可以設法排除你們兄弟二人之罪嫌等語，並介紹甲○○與邱宗榮
認識，謂甲○○係承辦贓車案之人員。邱宗榮答以會考慮，給付此餐敘費用後，三人
乃離去。乙○○、甲○○二人又於同年月二十五日晚上邀邱宗榮至台中市○○路、自
由路口附近快樂頌ＫＴＶ見面。在場者有不知情之許殿敏警員及林鉛儀，上訴人等仍
向邱宗榮重申要交付四十萬元，始能擺平此事，邱宗榮乃予答應，給付此次ＫＴＶ之
費用後，乃各自離去。惟
嗣後邱宗榮仍以涉嫌人身分出庭應訊，始覺有異，於八十二
年三月二日向法務部調查局台中縣調查站檢舉，而未交付四十萬元，遂未得逞
等情。
因而維持第一審論處乙○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機
會，詐取財物，未遂罪刑之判決，
駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之
證據及其認定之理由，
刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決認定上訴人甲○○於承辦贓車案時，
明知邱宗榮未涉及不法，竟與上訴人乙○○共謀，共同意圖為自己不法之所有，向邱
宗榮詐欺財物，謀議既定，即推由乙○○邀約邱宗榮，
著手向邱宗榮施詐云云。然甲
○○始終否認有與乙○○謀議詐財及推由乙○○邀約邱宗榮之事，並辯稱係應乙○○
之邀，參加餐敍等語（見肅他字第五號卷第三十二頁背面、第三十三頁背面、第三十
七頁；第一審卷第三十一頁背面；原審第七三○號卷第一五二頁）；乙○○亦始終供
稱係伊受邱宗榮之邀後，始轉邀甲○○赴約（見肅他字第五號卷第三十頁、第三十八
頁；第一審卷第三十一頁；原審第七三○號卷第二十八頁背面）。原判決認定本件係
甲○○與乙○○共謀，謀議既定，即推由乙○○邀約邱宗榮施詐云云，但未說明其所
憑之證據及認定之理由，自屬理由不備，本院前次發回意旨業已指摘及此，乃更審判
決仍未說明，其違誤之情形仍然相同。㈡原判決認定八十二年二月二十四日及同年月
二十五日先後兩次均係乙○○邀請邱宗榮會面，以著手詐取財物。惟乙○○始終辯稱
兩次見面均係邱宗榮主動邀約（見肅他字第五號卷第三十頁、第三十七頁背面；第一
審卷第三十一頁；原審第七三○號卷第二十八頁背面、第一五一頁背面）。且邱宗榮
提出之錄音帶，其譯文上
所載八十二年二月二十四日（上午）十時三十五分至十時四
十分之電話談話內容，係邱宗榮先發話：「喂！麻煩找乙○○」。乙○○答：「我就
是啦！」（見錄音譯文第二頁）。又同月二十五日晚上至「快樂頌」ＫＴＶ餐敍，依
錄音譯文記載，亦係邱宗榮先打電話給乙○○（見錄音譯文第八頁）。上開錄音譯文
之記載如果
無訛，則先後兩次餐敍，似非乙○○主動邀約邱宗榮，而係乙○○應邱宗
榮之約。本院前次發回意旨亦已指明前審判決此部分認定之事實，與卷內資料不符，
應予查明，乃更審判決仍為相同之記載，其違誤之情形依然存在。㈢
按告訴人之告訴
，係以使被告受刑事
訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資
審認，尚不能專憑此項陳述為唯一證據，為被告犯罪事實之認定。原判決認定上訴人
等利用職務上之機會，向邱宗榮詐取財物未遂，係以邱宗榮之指訴、乙○○於法務部
調查局台中縣調查站詢問時之供述及邱宗榮提出之錄音內容，以為論據。惟原判決所
引用之錄音內容並未言及上訴人等如何向邱宗榮詐取四十萬元之事（見原判決理由
之㈢記載）；乙○○於法務部調查局台中縣調查站詢問時，亦僅承認受邱宗榮之請託
，處理積架轎車之事，邱宗榮曾說事成將給四十萬元酬謝（見原判決理由之㈡），
此行為如果成立犯罪，亦屬其他罪名。原審未調查其他證據，以察邱宗榮之指訴是否
與事實相符，僅單憑邱宗榮之指訴，作為認定上訴人等犯罪之證據，於法有違。本院
前次發回意旨亦已指摘及此，乃更審判決仍為相同之記載，其違誤之情形仍未除去。
㈣證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審
判
期日調查之證據未予調查。關於上訴人等之犯罪時間，原審之前審調查時，法官問
邱宗榮：「（上訴人等）何時跟你要四十萬元？」。邱宗榮答曰：「涂達人檢察官第
一次叫我去作證時，叫我去找乙○○，乙○○見到我說，檢察官及七組組長要三十萬
元，他們組裏同事要十萬元，不然連我也有事情」（見原審第七三○號卷第五十二頁
正面、背面）。惟
參照邱宗榮先前所供，係於八十二年二月二十七日上午九時十五分
應涂達人檢察官之
傳喚，前往台灣台中地方法院檢察署應訊（見肅他字第五號卷第七
頁背面）。其前後供詞如果無訛，則上訴人等似於八十二年二月二十七日檢察官訊問
邱宗榮之後，始向邱宗榮要四十萬元。然原判決認定上訴人等係於八十二年二月二十
四日及同年月二十五日向邱宗榮要四十萬元，核與上開證據資料，不相
適合，究竟實
情如何？原審未予徹查明白，遽行判決，即有應於
審判期日調查之證據而未予調查之
違法。㈤貪污治罪條例第二條前段規定：依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者
，依本條例
處斷。同條例第三條規定：與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處
斷。前者係指公務員犯本條例之罪；後者係指非公務員與公務員共犯本條例之罪，兩
者之
犯罪主體，迥然不同。原判決既明白認定上訴人乙○○前為台中市警察局刑警隊
之偵查員，負責刑事案件之偵查，係依據法令從事公務之人員。而依乙○○所供伊係
該隊第七組之偵查員，於該隊第七組受命偵查邱宗榮兄弟贓車案時，伊亦參與協辦（
見肅他字第五號卷第九頁背面、第十七頁正面、背面、第十八頁）。依其情形，如果
成立犯罪時，似屬貪污治罪條例第二條前段
所稱之公務員犯本條例之罪。乃原審就乙
○○所供參與協辦該案，是否屬實，未
予以徹查明白，即引用刑法第三十一條第一項
、貪污治罪條例第三條，逕認乙○○非公務員與公務員甲○○共犯貪污治罪條例之罪
（見原判決第十面理由第三至第六行），亦有未合。㈥檢察官
起訴書已記載上訴人
等於八十二年二月二十四日及同年月二十五日之兩次用餐，均由邱宗榮支付費用；原
判決事實亦為相同之認定。則上訴人等上開接受招待用餐行為，是否構成犯罪？原判
決未予說明，理由亦有不備。㈦貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布，
同年月二十五日生效，第五條第一項第二款之詐取財物罪，其
法定刑已由「七年以上
有期徒刑，
得併科新台幣二百萬元以下
罰金」，修正為「七年以上有期徒刑，得併科
新台幣六千萬元以下罰金」，修正後刑責較不利於上訴人等，
原審法院於八十六年十
月二十九日裁判時，上開條例業已修正公布施行，乃原判決未依刑法第二條第一項規
定為適用
法律之比較，亦有判決不適用法則之違誤。以上情形，或為
上訴意旨指摘所
及，或為本院得
依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認仍有撤銷
發回更審之原因
。又第一審判決係就已判決確定之林鉛儀部分引用刑法第三百三十九條第一項及罰金
罰鍰提高標準條例第一條前段，原判決於駁回上訴人等之上訴時，亦記載「刑法第三
百三十九條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段」（見原判決第十一面第四、
第五行），顯然係贅載。另邱宗榮曾指稱上訴人等於索款時，口氣強硬，如不給付即
將渠兄弟列為罪嫌云云（見偵查卷第十三頁背面、第一審卷第五十三頁背面），上訴
人等是否有藉勢或藉端勒索情形？且邱宗榮始終指稱上訴人等係先就其弟邱吉慶涉嫌
販賣槍枝及提報流氓之事，向其索款五百萬元（見偵查卷第二十頁背面、第二十一頁
背面；第一審卷第四十九頁、第五十五頁背面；原審第七三○號卷第五十一頁），嗣
因贓車之事再索款四十萬元，是否屬實？於更審時，宜一併斟酌，均
併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 林 錦 芳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 八 月 十七 日