最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二六八五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右
上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年三月十三
日第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第二三○號，
起訴案號：台灣台中地方法院
檢察署八十三年度偵字第七一二○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於甲○
○、乙○○
容留良家婦女與人姦淫為常業部分之
科刑判決，改判論處上訴人甲○○共
同
意圖營利，容留良家婦女與人姦淫為常業，
累犯罪刑；論處上訴人乙○○共同意圖
營利，容留良家婦女與人姦淫為常業罪刑。係以原判決事實欄
所載上訴人等之
犯行，
業據上訴人甲○○、乙○○分別於警訊、
偵查、原審第一、二次更審調查中供述
綦詳
。並經
證人即花名「段○倩」之孫○娟於原審第二次更審調查中證述其自民國八十三
年二月至四月之該段
期間，在「○○○」及「○○」二應召站兩邊跑，當時其因吸毒
，於缺錢時才主動打電話客串應召，在台中市宇○飯店、富○飯店、亞○賓館等處與
客人姦淫，到「○○○」及「○○」應召站客串應召之前，其曾在ＫＴＶ上過班，但
未以應召姦淫為業等語，
暨扣案之原判決附表所示之物品
可資佐證。已詳敍其所憑
證
據及認定理由。並指駁、說明上訴人等於原審均
矢口否認犯罪，甲○○辯稱：伊未經
營「○○」應召站，僅受僱在該應召站負責倒茶。乙○○辯稱：孫○娟至「○○」應
召站之前，已在「○○○」應召站從事應召各云云。無非事後
卸責之詞，均不足採信
。另敍明上訴人等於原審更審前
聲請傳訊之證人陳○炉、邵○鳳等之所證，何以均係
迴護上訴人等之詞，不足採為有利上訴人等之證據，
綦詳。原判決所為合法之事實認
定，俱有卷內證據資料
足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴人等之
上訴意旨均置原判決上開明確論斷於不顧，就原判決理由已說明之事項，為單純之事
實上爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至乙○○上訴
意旨另指一審判決處上訴人
有期徒刑一年，
緩刑一年（按：一年係三年之誤），上訴
原審後撤銷改判有期徒刑一月（按：一月係二月之誤），但將第一審判決有利上訴人
之「緩刑」撤銷，且未於理由內敍明上訴人如何不合緩刑規定，
顯有判決理由不備及
適用法令
錯誤之違法
一節。經查上訴人乙○○被訴妨害風化部分一審判決係處有期徒
刑十月，與另犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪，所處有期徒刑五月，定其應執行之刑
為有期徒刑一年，緩刑三年，有該判決在卷
足按。上訴人乙○○不服第一審判決，提
起上訴，非法吸用化學合成麻醉藥品罪部分，經原審更審前判決上訴駁回，已告確定
；妨害風化部分改判無罪，檢察官不服上訴，由本院撤銷
發回更審，原審第一次更審
判決，量處上訴人乙○○有期徒刑三月，不服上訴，再由本院撤銷發回，原審第二次
更審判決，改量處有期徒刑二月，於法
自無不合。上訴人乙○○就所犯非法吸用化學
合成麻醉藥品罪，既已受有期徒刑五月之
宣告，已不合於刑法第七十四條規定之緩刑
條件，原判決未予宣告緩刑，雖未說明其理由，並無何違法可言，上訴意旨以此指摘
，殊屬誤會。況緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，不得以未予
宣告，任意指為違法，以為第三審上訴之理由。衡以上述說明，應認上訴人等之上訴
，均違背法律上之程式，予以駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，上訴人乙
○○所請宣告緩刑，自無從
審酌，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 八 月 十九 日
Ｚ