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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二七○八號 　　上訴人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院台南分院，中華民國八十七年五月二十 一日第二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第八八號，起訴案號：台灣嘉義地方法 院檢察署八十四年度偵緝字第八十三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠少年盧○ 東於民國八十三年八月三日之警訊供稱：「我們買單離開時，阿猫（羅成麟）他們就 在門口等着，身上藏着刀械，我在前面阿猫問我是那一位，我就告訴他曾俊傑穿白上 衣、朱興原穿花上衣，由阿扁（李○錦）持小武士刀砍殺曾俊傑後，再砍朱興原，然 後阿猫及那位男子（即甲○○）就衝上前一起砍殺。」等語，足見盧○東教唆砍殺之 對象為被害人曾俊傑及朱興原二人，而其二人亦被殺一死一傷，則被告甲○○與李○ 錦、羅成麟有殺害曾俊傑、朱興原之犯意聯絡及行為分擔至為顯然。原判決以朱興原 係李○錦、羅成麟所殺，被告未參與，置其三人事前之犯意聯絡於不論，有違證據法 則。㈡本件雙方之發生衝突，係因曾俊傑、朱興原二人先與陳建宏發生口角，嗣又與 盧○東發生口角，朱興原復對盧○東揚言「你要給我小心一點」，並欲出手毆打盧○ 東。足見與盧○東結怨者為曾俊傑、朱興原二人。因此盧○東要報復之對象當然包括 朱興原，並告知朱興原、曾俊傑二人之衣着特徵，朱興原始在與曾俊傑甫出店門口即 被殺傷。原判決對此項重要之證據未為調查，而誤認朱興原僅係單純要赴現場去救曾 俊傑，而為臨時起意殺人之羅成麟、李○錦所殺傷，將被告此部分殺人未遂之犯意聯 絡予以除外，認被告不另成立殺人未遂之罪責，自有未洽。㈢觀之證人陳建明、陳建 宏、蔡榮鴻於同日在警訊證稱之情，全案之情節係由其中持武士刀中之一人先砍殺曾 俊傑、朱興原，侯明祥與蔡榮鴻在現場欲予以阻止，盧○東之其餘同夥再分別持小武 士刀或徒手上前與朱興原等互毆，惟原先計劃報復之對象為曾俊傑、朱興原，故其二 人被殺成一死一重傷，因此本案盧○東之同夥不論持刀或徒手對於殺害曾俊傑、朱興 原事先已有犯意之聯絡，事後亦有行為分擔，原判決對其餘徒手參與互毆情節較輕之 四、五人論以殺人之共同正犯，對被告於殺害朱興原情節嚴重部分獨漏於共同正犯之 外，理由實有矛盾云云。惟查，原判決認定被告與行為時未滿十八歲之少年李○錦（ 綽號阿扁）、已滿十八歲之羅成麟及其他不詳年籍姓名之少年四、五人基於共同殺人 之犯意聯絡圍殺被害人曾俊傑致死之事實，因而論處被告成年人與未滿十八歲之人共 同殺人罪刑，已詳載其所憑之證據及認定之理由。並以公訴意旨另指被告於砍殺曾俊 傑時，見朱興原上前阻攔，遂基於殺人之共同犯意，夥同羅成麟、李○錦等人持刀追 殺朱興原，以上開刀械刺其胸、腹各一刀，致朱興原左前胸刺傷深至心包膜穿過橫隔 膜，心包囊血腫、右下肢刺傷穿過結腸至後腹壁出血，嗣經送醫急救，始免於死，認 被告又涉犯殺人未遂罪嫌云云，惟此部分，經審理結果，認定被告無參與刺殺朱興原 ，朱係因見曾俊傑被殺，突然阻攔，始被李○錦、羅成麟追殺，在倉促間，難認被告 與李○錦、羅成麟間有砍殺朱興原之犯意聯絡，不能證明被告犯罪，因公訴人認被告 此部分與前揭已論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，亦於理 由內，就調查證據所得，詳予敍明，核無違背法令之情形存在。按犯罪事實之認定， 須依證據，如證據之真實尚欠明瞭，即不能以擬制推測之方法為判斷之基礎；又證據 之取捨，事實之認定，乃事實審法院之職權行使，苟與經驗法則及論理法則無違，即 難任意指為違法。上訴意旨所引述少年盧○東、劉峰瑋、陳建明、陳建宏、蔡榮鴻等 人於警訊之證詞，俱不足證明盧○東有教唆被告甲○○殺害朱興原，及被告有參與追 殺朱興原之事實。而依其所引述證人蔡榮鴻於警訊所稱：「我們買單要離開，到大門 口時，突然有一名男子持小武士刀跑過來砍殺曾俊傑，我及朱興原、侯明祥跑過去幫 忙，對方也四、五人衝出來，我們就互相毆打。」之情，尤足證明朱興原並非與曾俊 傑同時到大門口時即被刺殺，而係見曾俊傑被砍殺後，與其他人過去幫忙，始被對方 所刺；參諸朱興原本人於偵查中所述：「因曾俊傑被殺，我過去阻止，他們即持刀追 我，我就開始跑」（見八十四年度偵緝字第八十三號卷第三十二頁反面），及於台灣 嘉義地方法院八十四年度重訴字第二十一號案審理時所述：「殺我是因為我去幫曾俊 傑，……我看到的情形是對方一上來就用小武士刀刺殺曾俊傑，看情形簡直是要置曾 俊傑於死，所以我才過去幫他。」等語（見八十四年偵字第四六三六號卷㈠第八頁） ，則原判決認朱興原因見曾俊傑被殺，突然阻攔，始被追殺，而被告既未參與追殺朱 興原，倉促間，亦難認與追殺者李○錦等人有犯意聯絡，自非無據，對於認定之事實 ，亦無與理由矛盾之處，其採證認事尤與經驗法則及論理法則無違。上訴意旨係以擬 制推測之詞，對原審採證認事之職權行使，任意指摘原判決違法，顯與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回 。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 八 月 十九 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 法官 池 啟 明 法官 石 木 欽 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 八 月 二十五 日 Ｚ3