最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二七五一號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
右
上訴人因被告等違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國八十七年六月二日第二審判決（八十七年度少上訴字第四○六號，
起訴案號
：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第一六一五號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決關於妨害風化部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他
上訴駁回。
理 由
甲、駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須
依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬
相當。又
數罪併罰案件，分別
宣告其罪之刑，定其應執行之刑者，宣告多數
有期徒刑
、多數
拘役、多數
罰金，於各刑中最長期、最多額以上，各刑合併之刑期、金額以下
，定其應執行之刑，如非多數有期徒刑、多數拘役、多數罰金者，併執行之，刑法第
五十一條規定甚明。本件原判決就被告等共同違反兒童及少年性交易防制條例部分，
係依據被告等之
自白，被害人等之相符指訴，及原判決附表所列之證物足以
佐證其
犯
行，認被告等之自白與事實相符，犯行
堪以認定，因而維持第一審論處被告等共同
意
圖營利引誘使未滿十八歲之人為性交易為常業之罪刑，駁回被告等在第二審之上訴，
業已詳述憑以認定之
證據及理由。而以被告等所為辯解，均非可採，亦經
予以指駁。
從形式上觀察，此部分原判決尚無違背法令情形存在。此部分檢察官
上訴意旨，並未
依據卷內資料具體指摘原判決此部分究竟有何違背法令之情形存在。被告乙○○尚犯
妨害風化罪（該部分違法應予
發回更審詳後），原判決就二罪定其應執行刑時，僅就
有期徒刑二宣告刑，依上開
法律規定定其應執行之刑，
併科罰金部分，既僅宣告一個
罰金，即無定執行刑之可言。至原判決理由內敍述第一審就併科罰金部分敍述易服勞
役折算之標準，與定執行刑無涉，則原判決主文未
諭知罰金刑及其折算之標準，自無
違法之可言。上訴意旨執以指摘原判決理由矛盾云云，不足據以辨認原判決有違背法
令之形式，應認其此部分之上訴違背法律上程式，予以駁回。
乙、發回部分：
查
起訴書除記載被告等上開甲部分犯罪事實外：尚有王○○（下稱王女）係民國00
0年0月000日生，於八十五年七月間至被告處應徵吧枱工作，被告等對之假意關
心，並對王女稱：家中既然沒錢，就要努力賺錢，無性經驗，在從事性交易前，先與
乙○○發生關係，甲○○不加制止，却在旁猥褻王女，於王女滿十四歲之後，仍繼續
為此等姦淫及猥褻王女之行為，起訴書就乙○○部分，係依刑法第二百二十一條第二
項、第一項準強姦及同法第二百二十七條第一項姦淫幼女二罪名起訴；就甲○○部分
，係依同法第二百二十四條第二項、第一項準
強制猥褻及同法第二百二十七條第二項
猥褻幼女二罪名起訴者。第一審判決，以甲○○猥褻王女之下體等私處，係在
乃夫乙
○○姦淫王女之時，在旁為之，其目的係在增加王女之快感，認定關於該部分之犯行
，應係二人共同本於姦淫王女之意思為之，二人有
犯意聯絡、
行為分擔，應為共同
正
犯，因就猥褻幼女罪部分（已滿十四歲後之行為），
變更起訴法條，論以共同姦淫幼
女罪，但認不成立準強制猥褻罪，就該部分為
諭知無罪之判決。被告等均對其有罪部
分，檢察官就甲○○無罪部分，分別提起第二審上訴。原審審理結果，就上開起訴事
實，僅認定乙○○於八十六年二月十八日凌晨六時在該廣場內被告夫妻臥室內姦淫王
女一次而已，其餘部分均屬犯罪事實不能證明，因而撤銷第一審關於論處乙○○之準
強姦罪及被告等共同連續姦淫幼女罪部分之判決，改判論處乙○○姦淫十四歲以上未
滿十六歲女子之罪刑，乙○○被訴準強姦部分及甲○○被訴猥褻幼女罪部分均無罪，
並駁回檢察官就甲○○準強制猥褻部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查檢察官在原審之
上訴理由書內載明王女於未滿十四歲住進被告家中（即該廣場）
，乙○○與之發生性關係時，甲○○對其為猥褻之事實，已經王女指訴明確，並經甲
○○
自白不諱等語。原判決於甲○○部分為
無罪判決之理由內敍述稱：被告等固分別
於警訊時供承「八十六年二月十八日與王女玩過一次，三個人一起做愛」（此係乙○
○之供述），「我確實有與乙○○、王女一起做愛，撫摸其胸部、下體」（此係甲○
○之供述）各等語，原判決係採用乙○○之自白為論處之依據，但就甲○○部分，竟
謂不得以被告等之供述，作為論處之依據云云（見原判決理由參之三之㈡）。按證據
證明力，依法固由法院自由判斷，但並非得任意為之，而漫無限制，仍應受
經驗法則
及
論理法則之支配。原判決就乙○○八十六年二月十八日姦淫王女之事實認定，既係
依據乙○○之自白為之，衡之甲○○之前開自白內容，較諸乙○○之自白內容，更為
確實肯定，復與王女之指述相符，且甲○○並未對其自白任意性為任何爭執，原判決
竟就二相似之自白，為截然不同之論斷，顯與經驗法則及論理法則不合。又原判決理
由節錄王女於警訊及偵審中之部分指述，謂乙○○究如何與之發生性關係（究係強暴
或和平方式為之），其發生之次數、時間如何﹖及甲○○如何對之猥褻等，互不一致
，且相矛盾，不能遽採為被告等之論罪證據云云（見原判決同段之㈠）。然查依原判
決引述王女指述之內容觀之：「我第一次與乙○○發生關係，在八十五年七月十七日
晚上十時左右，在伊鑼咖啡對面一間公寓裡，至今十次以上」（見警卷第三十、三十
一頁），「在乙○○與我做愛時，她用手摸我胸部、下體」、「我與乙○○做愛時，
每次她會摸我」（見偵卷第九十一頁），八十五年七月十七日為第一次（指乙○○第
一次姦淫時間）（見同卷第八十四頁），「十多次中，只有第一次甲○○未參與」（
見第八十五頁）（餘略），由上觀之：關於姦淫之時間在八十五年七月十七日，猥褻
方式為撫摸胸部等行為，且係在乙○○姦淫時為之，次數為十次以上（雖為約數，但
非止一次），與被告等前開自白情節，似
難謂不合。況王女年僅十四歲而已，對被害
情節之記憶及供述，殊難期其先後完全一致。雖就姦淫方式，前後有「做愛」、「性
關係」、「強暴」、「強姦」等不同之指述，固非一致，但
公訴人係以準強姦、準強
制猥褻罪名起訴，則究以強暴、和平方式為之，對案情言，已屬無關緊要，原判決竟
執以為被告等之有利認定，自屬難昭折服，檢察官依
告訴人即王女之母王○○銀之
聲
請，提起第三審上訴，指摘原判決此部分違背法令，洵有理由，應認原判決此部分有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，
判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 八 月 二十六 日
Ａ