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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二七五九號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年二月三 日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第九一○號，起訴案號：台灣台北地方法院 檢察署八十五年度偵字第一一九五九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於罪刑部分撤銷。 甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 安非他命叁包（驗後淨重共壹點貳公克），沒收。 理 由 本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十年二月間，因違反麻醉藥品管理條例案件 ，於八十年七月三十一日經台灣台北地方法院判處有期徒刑四月，緩刑三年；同年六 月又因犯竊盜罪，於八十年七月三十一日經同院判處有期徒刑七月，同年十月七日確 定。嗣經撤銷前揭緩刑，定應執行刑為有期徒刑十月，並於八十一年八月二十七日執 行完畢，猶未悔改。又基於非法販賣圖利之概括犯意，將其以每六、七包新台幣（下 同）五千元，或五包四千元購入之化學合成麻醉藥品安非他命，以每包一千元之價格 ，先後二次，於八十五年五月十四日上午二時許，在台北市○○路與三民路口，及於 同月二十三日在台北市○○○路○段○○巷口，每次均出售一包予吳濱羽，郭明德二 人共同吸用（以上二人均經第一審判刑確定）。嗣於八十五年五月二十九日（原判決 誤載為二十日）晚上，吳濱羽、郭明德二人又與上訴人聯絡，表示欲購買安非他命一 千元，雙方約定後，於同日二十三時五十分許，三人在台北市○○路與虎林街口交易 ，由上訴人交付安非他命一包予郭明德收執，郭明德旋將安非他命藏置於其內褲裡， 錢未給付即於翌（三十）日零時五分許，為警臨檢查獲，並在上訴人身上扣得另三包 安非他命（驗餘淨重分別為○‧四三公克、○‧三七公克及○‧四○公克）及前揭藏 放於郭明德內褲裡，屬吳濱羽及郭明德二人所共有之安非他命一包（業經第一審於郭 明德、吳濱羽部分，宣告沒收確定）等情。係以右揭事實，業據已定讞之吳濱羽於警 訊時供述甚詳；郭明德於警訊時亦坦承與吳濱羽共同向上訴人購買安非他命吸食等情 不諱，即上訴人亦供認多次交付安非他命予吳濱羽、郭明德二人吸食無訛，且於原審 法院前審審理時，亦不否認有向吳濱羽、郭明德二人收取金錢之事實（見上訴卷第三 十頁、第四十二頁），此外又有上訴人所持有，經警查扣，檢驗結果確為安非他命之 白色結晶三包可稽，為其所憑之證據。對於上訴人否認有販賣安非他命之犯行，辯稱 ：「是三人（指上訴人與吳濱羽、郭明德）合買」、「如果有（收一千元）也是合資 買的錢」，或稱：上訴人與吳濱羽、郭明德經常聚在一起吸食安非他命，彼二人因常 吸用上訴人之安非他命，故不好意思，有說要用一千元買一包，但上訴人均未向彼等 拿錢等語，認係卸責之詞；又以吳濱羽嗣後改為附和上訴人之陳述，要屬迴護之語， 均不足採信，亦已依據調查之結果，分別予以指駁。並說明上訴人販賣安非他命，主 觀上具有營利意圖之認定理由。因認上訴人所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之 一第二項第一款之罪。其販賣前後非法持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。先後三次販賣行為，時間緊接，罪名與構成要件相同，顯係基於 概括之犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。又上訴人於八十年二月 間及六月間分別犯違反麻醉藥品管理條例及竊盜罪，經法院判處如前述之刑，並裁定 應執行有期徒刑十月，於八十一年八月二十七日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑 案紀錄簡復表可查，五年內再犯本罪，係累犯，應遞加重其刑。因而撤銷第一審不當 之判決，引用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第 五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第一款之規定，並審酌上訴人犯罪之一切 情狀，量處有期徒刑五年二月，扣押之上訴人所持有之安非他命三包為違禁物，併為 沒收之宣告。經核原判決除後述部分外，原無不合。上訴意旨仍執陳詞，否認有販賣 安非他命之犯行，而為事實上之爭辯，並就原審採證認事職權之行使，任意指摘，非 有理由。惟查上訴人行為後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日修正公布， 0月000日生效，安非他命經列為該條例第二條第一項第二款之第二級毒品，而販 賣第二級毒品之行為，該條例第四條第二項定有較麻醉藥品管理條例第十三條之一第 二項第一款為重之處罰。雖上訴人犯罪時間在毒品危害防制條例生效之前，仍應適用 有利於上訴人之麻醉藥品管理條例處斷。但原審未及引用刑法第二條第一項之規定， 為法律之比較適用，仍屬無可維持。惟原判決上開違誤，尚不影響於事實之確定，本 院可據以為裁判。爰將原判決關於罪刑部分撤銷，改判仍處以原判決所諭知之刑，如 主文第二、三項所示。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，麻醉藥品管理 條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六 條、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 八 月 二十 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 劉 敬 一 法官 林 增 福 法官 邵 燕 玲 法官 張 清 埤 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 八 月 二十七 日