最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二八七三號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年三月十日第二審判決（八
十七年度上訴字第二○三號，
起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第
七五八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○
意圖為自己
不法之所有，於民國八十四年十月八日凌晨
一時三十分許，侵入台北市○○區○○街○○○巷○號胡來成住宅，竊取如原判決附
表所示之物，得手後，
適為胡來成之子胡主山發覺。上訴人即逃出屋外，胡來成則自
後追趕。
詎上訴人為脫免
逮捕，竟一路以隨身携帶之行動電話手機擊打胡主山，並相
互扭打，當場對胡主山施強暴，
嗣為據報趕抵之警察當場查獲，扣得上訴人所有之剪
刀一把
等情，因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人於夜間侵入住宅竊盜，因
脫免逮捕，當場施以強暴罪刑，固非無見。
惟查：刑事訴訟法第三百七十一條得不待被告陳述
逕行判決之規定，以被告經合法
傳
喚而無正當理由不到庭為必要條件。本件原審指定八十七年二月二十四日為審判
期日
之
傳票，固於八十七年二月四日即已
送達於上訴人收受。但查上訴人於八十七年二月
十八日即因
另案判決確定，由檢察官發交台灣基隆監獄執行，現仍在該監執行中，有
「台灣高等法院法務部在監在押資料表」
可稽（原審卷第四十三頁）。如果
無訛，則
原審指定之
審判期日，上訴人既因另案在監執行中，致事實上不能到庭，即不得謂其
之不到庭為無正當理由。原審仍不待其陳述而逕行判決，踐行之訴訟程序，即
難謂為
適法。又
按携帶
兇器竊盜，
祇須行竊時携帶具有危險性之兇器為已足，不以携帶之初
，有行兇之意圖為必要。本件依卷內資料，上訴人於侵入胡來成住宅行竊當時，尚隨
身携有足供為兇器之剪刀一把（偵字第九二二五號卷第十頁、第十二頁，第一審卷第
二十八頁、第四十四頁）。原判決亦認定上訴人於為警「當場」查獲時，並經警「起
出其所有之剪刀一把」等情。倘若屬實，則上訴人既携帶兇器竊盜，縱未用以行兇，
所為仍應成立携帶兇器，於夜間侵入住宅竊盜，因脫免逮捕而當場施以強暴罪，原審
對上訴人携帶兇器竊盜部分，置而未論，亦有未當。應認有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 四 日