最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二八七八號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年
三月十一日第二審更審判決（八十五年度重上更㈣字第二一二號
，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十一年度偵字第八○三
二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與黃姓女子係設於桃園縣桃園市○
○路○○產物保險公司○○辦事處同事，竟對黃女萌起淫念，於
民國八十一年六月九日下午七時許，見黃女下班離開辦公室時，
即藉口與黃女洽談公事，邀黃女上其座車，黃女不疑有他，隨上
訴人到其自用小客車上聊天至同日下午十一時許，黃女要求上訴
人送其回家，上訴人佯示同意，而竟將黃女載往桃園市○○○路
轉入偏僻小路內竹林某處空地停車，
著手欲脫黃女上衣，黃女奮
力抵抗，上訴人即恐嚇稱：「不要惹火我，否則把你幹掉，棄屍
路邊」、「被強姦者反抗，下場都是被殺」等語，
脅迫黃女就範
，致使黃女不能抗拒，而任由上訴人褪去胸罩及褲子，撫摸其全
身，上訴人並脫去自己褲子，多次試行將其陽具插入黃女之陰道
，因無法勃起，致姦淫未遂。案經被害人黃姓女子訴警偵辦
等情
。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人對於婦女以脅迫至使
不能抗拒而姦淫未遂罪刑，固非無見。然查：㈠、
告訴人之告訴
，係以使被告受刑事
訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍
應調查其他
證據以資審認。苟
告訴人之陳述並無瑕疵，且就其他
方面調查又與事實相符，固足採為論罪
科刑之基礎；倘其陳述尚
有瑕疵，則在未究明之前，遽採為
論罪科刑之依據，即難認為
適
法，本院第一至四次
發回更審意旨均已指明。本件告訴人黃姓女
子在警局初訊時稱：「我於八十一年六月九日二十三時許，被甲
○○挾持強暴」。於檢察官
偵查中則供稱：「我是當天晚上八時
上車，回到家中是（同月十日）清晨五時，他（指上訴人）於強
姦完畢後才送我回家」。又在警局供稱：「他並未勃起（指生殖
器未勃起），致未插入我的陰道中」。於檢察官偵查中則稱：「
他又載我到另外一個空地姦淫，事畢後（指強姦已得逞）將衣服
還我，送我回家」。於第一審
訊問時則稱：「他的生殖器有沒有
插入我的生殖器，我不知道」。又在警局供稱：「他於路上買一
碗肉焿給我吃，吃完之後，我全身發熱，心跳急速，一直流汗，
神志模糊……」。於原審則稱：「因我吃了肉焿後，全身不舒服
」（未供及當時有「神志模糊」之事）。又在警局供稱：上訴人
脫伊衣服強姦時，「我極力反抗」。於檢察官偵查中則稱：「身
體並無受傷，因我不敢反抗」等語（見偵查卷第三頁及其反面、
第一五頁反面、第二一頁反面、第一審卷第二四頁反面、原審上
訴字卷第一八頁）。黃女前後指訴並不一致，其有瑕疵甚明。原
判決雖謂：黃女前後指訴不符，「洵係原審（指第一審）法官就
不同角度問題訊問時，被害人（指黃女）所為不同角度之回答，
嗣經連貫記載所致」云云（見原判決
正本第三頁正面第八至九行
）。但黃女在警局之供述，不獨與其第一審審理中之供述不一致
，亦與其在偵查中及原審審理中之供述互異（見前敍述），且警
局初訊及第一審調查證據時，均係詢問黃女被害經過之情形，黃
女竟作前開不同之供述，則原判決所謂：第一審法官「就不同角
度問題訊問」，究竟所指是何﹖未予說明，已有可議；尤其原審
未調查其他必要之證據，以察黃女之指訴是否與事實相符，遽以
其前開有瑕疵之指訴，為認定上訴人犯罪之唯一證據，於法自屬
有違。㈡、應於審判
期日調查之證據而未予調查者，其判決當然
為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。黃女
先後陳稱：「他（指上訴人）等了很久，才載我說：要送我回去
，經過我家（指桃園市○○路○○○號），但不給我下車，就在
附近一直繞，然後繞到一處竹林，約晚上十點多，強脫我的上衣
，摸我下體……」。「他一直在那竹林範圍內繞來繞去」。「我
只記得從○○路右轉，約二、三十分鐘才到竹林那邊」。「只知
從○○路去右○○○鄉○○路」（見第一審卷第二四頁反面、第
三四頁、原審重上更㈢字卷第三○頁、重上更㈣字卷第三二頁反
面）。依此供述，黃女所謂之竹林，似係指在桃園市○○路○○
○鄉○○路處，且該竹林面積非小，否則上訴人如何能開車在該
竹林範圍內繞來繞去﹖惟上訴人則辯稱：當晚伊在桃園監理站（
係台灣省公路局新竹監理所桃園監理站之簡稱，以下同）附近車
上，與黃女談其帳目不清之事，且桃園市附近並無竹林，復提出
桃園市地圖為證（見原審上更㈠字卷第三四頁反面、第三七至四
三頁）。依該地圖所繪，上訴人當晚如從桃園監理站駕車，須經
桃園市○○路、○○路，方能右轉駛入○○路。如再由○○路右
轉，則僅有二條街道，即○○街與○○街，該處並無鄉間小徑。
若如黃女所言上訴人當晚駕車抵達守法路再右轉，無論轉入○○
街或○○街，均通往桃園縣政府或桃園市中心區。前開地圖苟繪
製
無訛，則該處附近均無竹林或稻田。黃女自稱案發時伊住在○
○路（○○○號），並經李○源供證屬實（見偵查卷第三○頁反
面）。黃女既住於○○路，且係親身經歷之事，該路亦不長，則
從○○路右轉，究竟轉到何街道，該處有無鄉間小徑﹖小徑旁有
無竹林﹖衡情黃女知之最詳。黃女竟在原審稱：伊無法
指認竹林
所在何處（見原審重上更㈣字卷第三三頁）。則黃女之指訴，其
真實性非無可疑。故桃園市○○路右側有無鄉間小徑﹖其附近於
案發時即八十六年六月間，是否有竹林之存在﹖該竹林內是否可
駕駛汽車繞來繞去﹖此均與黃女之指訴是否與事實相符及上訴人
有無強姦黃女未遂之行為攸關，自有向當地鄰里長或居民查明之
必要。縱
證人曾○元於八十四年十二月十一日在原審證稱：「桃
園市○○○路兩旁附近有農家，七、八年前（指七十六年以前，
應該有竹林，是這幾年漸漸開發，現在還是有稻田和竹林，是四
、五年前（指八十年以前）開發後較少，但縱貫公路較偏遠處還
是有」等語（見原審上更㈢字卷第八四頁反面）。但曾○元
所稱
之縱貫公路較偏遠處還是有竹林，究竟該竹林係在何處﹖是否在
桃園市○○路右側之鄉間小徑上﹖亦有再向曾○元調查明白之必
要，本院第四次發回更審意旨業已指明。原判決竟藉詞「邇來桃
園市區都市開發甚為迅速，距被害人受害
迄今早已環境改變，已
無法於事後查得當時現場之全貌……並因被害人已無法配合，自
難再予查明」云云，而認上訴人
聲請為前開之調查，核無必要（
見原判決正本第四頁反面第九至一三行）。惟所謂「早已環境改
變」，是否桃園市○○路右側附近之環境亦已改變﹖如何改變﹖
其證據何在﹖又黃女既已無法配合查明，憑何證據認定其此部分
之指訴係屬實在﹖原判決均未予說明。且黃女所稱之竹林究竟在
何處﹖曾○元所稱縱貫公路較偏遠處還有竹林，是否即係○○路
右側附近﹖均與黃女指訴是否真實及上訴人有無強姦未遂行為，
有重要關係，已如上述，原審竟認無調查之必要而不予調查，
難
謂未有違誤。㈢、證據之取捨，法院雖有自由判斷之權，但仍不
得違背
經驗法則及
論理法則。上訴人一再辯稱：伊於八十一年六
月九日晚，駕駛「○○」自用小客車載黃女至距○○產物保險公
司桃園辦事處約一百公尺即桃園監理站後門處，商談黃女帳目不
清之事；證人黃○樹在原審亦證稱：於該晚一時許（係指同月十
日凌晨一時許），在桃園監理站附近見到上訴人駕駛「○○」汽
車，內載有一女子（指黃女）。且上訴人又稱同月九日晚十一時
許，伊妻李○英曾扣（叩）上訴人所使用之000000000
號呼叫器，伊
乃下車至桃園監理站附近公共電話亭回覆電話，苟
伊有挾持黃女，黃女何不於此時乘機逃逸等語（見偵查卷第六頁
反面、原審上更㈠字卷第二三頁反面、第五五頁及其反面）。黃
女則稱：「當晚八時在桃園監理站上車，在附近聊天，大約八時
三十分左右，下車換『奧斯摩比』車……是十時三十分，他有送
我回守法路住處，但他（未讓伊下車）仍繼續開到一個空地……
」。「上訴人係在車上打大哥大回家」等語（見偵字卷第一五頁
反面、第一審卷第四二頁反面）。雙方雖各執一詞，惟原審向○
○○○股份有限公司○○○區電信分公司○○營運處（以下簡稱
○○○○公司○○營運處）函查，據覆稱：「甲○○及其妻李○
林（係「○」字之誤）未租用大哥大」。另向桃園監理站函查，
亦據覆略稱：上訴人夫妻並無「奧斯摩比」廠牌之汽車（見原審
重上更㈣字卷第二五至二八頁）。原判決並未說明有何證據，足
供證明上訴人當晚向他人借用大哥大及「奧斯摩比」廠牌汽車，
暨其向何人所借﹖竟分別以「被告（指上訴人）既圖謀對被害人
不軌，且其深夜不歸，恐其妻以呼叫器呼叫，為遂其獸慾，事先
向他人借用行動電話（指大哥大）以備不時之需，非不可能」。
「桃園監理站雖查明被告及其配偶於八十一年間並無奧斯摩比汽
車登記，惟被告非無向他人借用之可能」等推測及不確定之詞，
對於上開有利於上訴人之○○○○公司○○營運處及桃園監理站
之覆函，均予捨棄不採（見原判決正本第六頁正面第九至一二行
，反面第一四、一五行）。則其對證據之取捨，自有違背經驗法
則及論理法則。㈣、刑事訴訟法第三百十條第一款規定：有罪之
判決書應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。原判決
書事實認定當時上訴人向黃女恐嚇稱：「不要惹火我，否則把你
幹掉，棄屍路邊」……等語，脅迫黃女就範，致黃女不能抗拒，
任由上訴人褪去胸罩及褲子，撫摸其全身，上訴人並脫去自己褲
子，多次試行將其陽具插入黃女之陰道，因無法勃起，致姦淫未
遂云云。但上訴人辯稱：伊並無姦淫黃女未遂之行為，伊係身體
強健之男子，苟在黃女脫光衣服下，應引起性衝動，不致如黃女
所言當時上訴人之生殖器未能勃起，而姦淫未得逞之情形等語。
原審依上訴人之聲請，函請○○醫學院附設醫院
鑑定，據函覆略
稱：性功能該院難以檢查鑑定，請轉送國立醫學中心鑑定為宜云
云（見原審重上更㈣字卷第三四頁）。原審未依該醫院建議轉送
國立醫學中心鑑定，率行判決，已有未合。雖原判決理由二之（
六）
說明：
按強姦他人時，行為人常因被害人反抗或因懼怕被害人事
後報警，或因所為係違法且為道德所不容之事，在潛意識產生罪
惡感及本能地產生畏懼感等種種「心理因素」影響下，行為人之
生殖器，反而有未能勃起之情形所在多有云云。但未說明其所憑
之證據，則其判決即有理由不備之違法。且原判決理由三又
說明：第一審判決理由認：「就醫學學理而言，身體強健之男子
，在引發其性興奮之後，因受『心理因素』之影響而未能勃起，
並非不可能之事云云」，並無任何學理依據，自非允洽，並因而
撤銷第一審之判決。其前後敍述亦有矛盾。㈤、訊問證人，應命
其就訊問事項之始末
連續陳述，刑事訴訟法第一百九十條第一項
之規定甚明。是對於證人之
證言，亦應就其全部陳述，觀察所能
證明之事實如何，自不得
予以斷章取義。上訴人在警局初訊時即
供稱：「當時我有與黃女在一起，是因公司帳目問題，黃女與老
闆吳○誠發生摩擦，我便充當和事佬，與她溝通，尋求解決方法
，並無
意圖姦淫黃女之行為」等語。證人吳○誠在警局亦證稱：
「黃女是會計小姐，本公司在（八十一年）五月十一日發現帳目
有問題，多次催其處理，其帳目不符大約新台幣（以下同）十萬
元左右」。「當天黃女於下午五時三十分下班時，還留在辦公室
，當時有講到帳目有問題，黃女低頭在哭，氣氛很僵，甲○○正
好過來打圓場說：『我替你們調處』」等語（見偵查卷第六、七
頁、第八頁及其反面）。吳○誠嗣於檢察官偵查時及第一審、原
審審理中，除因陸續與其○○產物保險公司○○辦事處業務員核
對，而陸續發現黃女在帳簿短記收入款項，致每次供述黃女短記
數額均有增多外，其所稱黃女帳目不清則始終如一（見偵查卷第
二二頁、第一審卷第五五頁、原審上訴字卷第二二頁反面、第二
八頁，重上更㈢字卷第三九頁、第五○頁）。並提出帳單及帳簿
為證（見第一審卷第六○、六一頁，原審上訴字卷第二二頁反面
、第三○至三五頁）。且吳○誠在原審係證稱：「他（指黃女）
記帳很清楚（指帳面記得清楚），但跟實際上的收支不符（指短
記收入款項），他記的帳收支項目與實際收支差了二十七萬五千
五百六十八元，這是八十一年十二月底查的，八十一年五月間根
據他報給我的帳，是差了十萬多元」。「三、五天才看一次帳，
並非每天看」等語（見原審上訴字卷第二二頁反面、第二三頁反
面）。原判決乃斷章取義謂：吳○誠「對黃女有關如何依會計憑
證記載會計帳目等事項，表示均為真實，並認其記帳非常清楚」
，依此證人吳○誠既每三、五天即看黃女之帳簿一次，復認黃女
記帳很清楚，黃女所記之帳目當不致發生不清、不符情形云云，
認吳○誠之證言，不能為上訴人有利之證明。但對於吳○誠所稱
：黃女所記之帳，與實際上的收支不符
一節，竟
恝置不論，自有
可議。
上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 呂 潮 澤
右正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十 日
Ｔ