最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二八八七號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年三月十九日第二審
判決（八十七年度上訴字第四二九號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年
度偵字第一六二一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於轉讓禁藥部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國七十八年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣
士林地方法院判處
有期徒刑四年，
嗣裁定減刑為有期徒刑二年八月，八十年六月十日
縮短刑期
假釋出獄。又因
偽造文書、違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件
，先後經台灣士林地方法院於八十三年間分別判處有期徒刑七月、四年六月、三月，
嗣裁定
定應執行刑為有期徒刑五年二月確定，於八十五年六月七日縮短刑期假釋出獄
（假釋
縮刑期滿日期為八十八年六月十一日）。尚在
假釋期間，
猶不知悔改，明知安
非他命為行政院衛生署於七十五年七月十一日公告管制之禁藥，不得非法轉讓，竟基
於概括之犯意，於八十五年十二月初某日及同年月十一日，連續二次在台北市○○路
○○○號七樓之一住處，將其所有具禁藥性質之安非他命無償轉讓與廖清芳吸用
等情
。因而維持第一審關於論處上訴人連續明知為禁藥而轉讓罪刑（
累犯）部分之判決，
駁回此部分上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查，刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行
完畢，或受
無期徒刑或有期徒刑一部之執行而
赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之
罪者，
始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄
者，須在無期徒刑假釋後滿十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，或未依刑
法第七十八條第二項規定撤銷其假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。原判決維
持第一審論處上訴人連續明知為禁藥而轉讓，累犯罪刑。然其事實欄係記載上訴人於
七十八年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑四年，
嗣經
裁定減為有期徒刑二年八月，八十年六月十日縮短刑期假釋出獄。又因偽造文書、違
反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經同法院分別判處有期徒刑七月、
四年六月、三月，並定應執行刑為有期徒刑五年二月，於八十五年六月七日縮刑假釋
出獄，餘刑至八十八年六月十一日屆滿，尚在假釋期間等情。對於上訴人第一次假釋
出獄其所餘刑期至何時屆滿，所餘刑期內是否經撤銷假釋或依刑法第七十八條第二項
之規定撤銷其假釋，亦即其所餘刑期是否以已執行論，均未詳加記載認定，已難資為
判斷其
適用
法律當否之依據。又原判決理由內雖謂上訴人有事實欄
所載前科及執行情
形，此有台灣台北地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷
可徵，其於有期徒刑之執
行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法遞
加重其刑等語。然卷
查上開台灣台北地方法院檢察署刑案資料查註表，並無有關上訴人於七十八年因違反
肅清煙毒條例經判處有期徒刑四年，減刑為有期徒刑二年八月，及其執行情形之記載
，即連第一審卷附之被告全國
前案紀錄表亦無此記載（見偵字第二七九九一號卷第三
十四頁、第三十五頁，偵字第一六二一六號卷第二頁至第六頁，第一審卷第四頁至第
六頁）。其事實認定，尚與卷存資料不盡相符，
難謂無
證據上之理由矛盾。究竟上訴
人是否構成累犯，自有再詳加調查之必要。末查上訴人行為後，毒品危害防制條例已
於八十七年五月二十日修正公布，安非他命列為
第二級毒品，依同條例第八條第二項
之規定，轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，
得併科新台幣七十萬元
以下
罰金。其
法定刑較藥事法第八十三條第一項所規定轉讓禁藥處五年以下有期徒刑
，得併科新台幣十萬元以下罰金之法定刑為重。原審未及比較新舊法之適用，亦屬無
可維持。
上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非無理由，應認有撤銷發回之原因
。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 八 日