最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二九○三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 劉新安
律師
右
上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七
年六月三十日第二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第一九號，
起訴案號：台灣高
雄地方法院檢察署八十二年度偵字第一六七三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○貪圖販毒厚利，於民國八十二年五月間，至屏東縣恆春
鎮後壁湖漁港以新台幣（下同）一百萬元之代價，委託吳明得駕駛漁船前往中國大陸
運輸毒品海洛因磚走私回台灣，經吳明得同意後，八十二年六月十五日，由上訴人先
付運輸毒品部分代價四十萬元與吳明得，吳明得遂於同年月十六日夥同其父吳陣駕駛
「連興發」號漁船，携帶聯絡用之ＳＳＢ通訊機一台，直駛中國大陸海南島三亞漁港
，同年月二十日抵達後，上訴人即於同年月二十三日將預先販入之毒品海洛因磚二十
八塊交付吳明得，上訴人隨即於
翌日搭機返國。吳明得亦於同日携帶該毒品海洛因磚
離開三亞港，啟程返台，同年月三十日晚上七時許抵達屏東縣恆春鎮後壁湖漁港，為
法務部調查局高雄市調查處人員登船
搜索查獲，並扣得毒品海洛因磚二十八塊及上開
ＳＳＢ通訊機一台，上訴人聞風逃逸。逃亡中復承前開營利
意圖及販賣毒品之
概括犯
意，於八十三年八月三十日晚八時許，將其於不詳時、地向不詳姓名之人購得之毒品
海洛因磚七塊，囑託不知情之李清漲（已死亡）帶至高雄市○鎮區○○路○○○巷○
號三樓，交與與其有
犯意聯絡之陳滄誠保管
持有，伺機售賣，
嗣陳滄誠於八十三年九
月一日下午四時
為警查獲，並扣得上開毒品海洛因磚七塊及上訴人所有之帆布袋一只
等情；因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人共同連續販賣毒品罪刑。固非無
見。惟查：㈠原判決事實欄二認定上訴人於八十三年八月三十日晚上八時許，將海洛
因磚七塊，囑託不知情之李清漲交付陳滄誠保管持有，嗣陳滄誠於八十三年九月一日
下午四時許，為警查獲等情，果屬實在，但上訴人託李清漲交與陳滄誠之上開海洛因
，其販入之初，是否以意圖營利之意思而販入﹖此與上訴人此部分之行為，應否構成
販賣毒品罪名抑僅成立意圖販賣而
持有毒品罪名，至有關係，原判決未於事實欄明確
認定，理由欄亦未加以說明，自不足為
適用
法律之依據。㈡認定犯罪事實之
證據，其
判斷必須合理，如果徒以
證人與被告有男女之同居關係，即謂其
證言偏頗不實，尚
難
謂合於
論理法則。原判決於理由欄二－㈤既謂上訴人提出之財團
法人海峽交流基金會
八十六年五月三日（八六）核字第三二一○九號證明書，證明大陸（）汕市證內字
第一二○號之大陸汕頭市公證處之公證書
正本與大陸廣東省公證員協會寄交之該公證
書副本相符，而該公證書內關於證人鄧克近部分，其陳述：自一九九三年九月份一直
到一九九四年九月份
期間，甲○○一直沒有離開我，都是在汕頭和東莞厚街一起生活
，離開我之最後時間是一九九五年七月七日等語（
原審法院上重更㈡卷第一三五頁反
面）。就該有利於上訴人之證據何以與事實不符而不予採納﹖原判決未說明理由，僅
於理由欄內載稱證人鄧克近與上訴人在大陸同居生子，其調查筆錄之內容難免偏頗，
不能採為有利於上訴人之證據云云，核與論理法則尚非無違。㈢
按被告犯罪後法律有
變更，而比較行為時及裁判時之法律孰為有利於被告時，應就罪刑有關之一切情形，
比較其全部之結果而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法；又
沒收為附着於
主
刑之
從刑，若主刑部分因比較輕重結果而適用舊法，且從刑部分舊法亦有與新法相同
之規定，從刑部分自無捨舊法而單獨適用新法之理。查上訴人於本件行為後，肅清煙
毒條例修正為毒品危害防制條例，於八十七年五月二十二日公布生效，原判決比較新
舊法
法定刑輕重結果，關於主刑部分適用較有利於上訴人之肅清煙毒條例，然就查獲
之毒品及供販賣毒品犯罪所用之ＳＳＢ通訊機一台，原審疏未注意舊法亦有與新法相
同之沒收規定而割裂單獨適用毒品危害防制條例第十八條第一項前段及第十九條第一
項規定
宣告沒收，亦有適用法則不當之違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，經核非無理
由，應認仍有撤銷
發回更審之原因。又本件雖係肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條
例公布施行前繫屬之案件，依程序
從新原則，仍應依修正後之程序終結之，併予敍明
。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 曾 有 田
法官 林 永 茂
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
右正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 八 日