最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二九一六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 舒建中
律師
右
上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年二月二十四日第二審更審
判決（八十六年度重上更㈢字第二一一號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十
一年度偵字第一三一三七、一四二四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○原係台北縣警察局新莊分局瑞平派出所代理主管，有調
查犯罪之職務，為依據法令從事公務之人員。其於民國八十一年五月十四日，已知悉
徐銘堃在台北縣○○鄉○○○段嘉溪子坑小段第三十一地號土地上，非法採取砂石之
情事（徐銘堃違反山坡地保育利用條例罪行，業經判處
有期徒刑一年二月確定），竟
不予調查移送，而違背其調查犯罪職務。
嗣上訴人於八十一年六月九日，至台北市○
○街○○○號「白玉樓大酒店」消費，簽帳新台幣（下同）三萬六千元；再於同日轉
往桃園市○○路○段○○○號「紅美人餐廳」消費，簽帳二萬八千元。共簽帳六萬四
千元。上訴人又於八十一年六月廿日至「紅美人餐廳」消費，簽帳二萬四千六百五十
元。以上三筆消費，總計欠款八萬八千六百五十元未付。而徐銘堃為免前揭不法
犯行
被調查移送，
乃與上訴人
期約，由徐銘堃代為清償上訴人前揭三筆欠款，以為
不正利
益之交付。上訴人乃基於收受不正利益之犯意，由徐銘堃委由其不知情之女兒徐惠芬
在其所經營之台北縣嘉寶村福海砂石有限公司內代償上訴人之欠款，予「白玉樓大酒
店」、「紅美人餐廳」之收帳人員
等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改
判論處上訴人依據法令從事公務有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受不正
利益罪刑。固非無見。
惟查，㈠、原判決認定上訴人於「白玉樓大酒店」、「紅美人餐廳」消費簽帳，事後
期約由徐銘堃代為清償，以收受不正利益等事實。但核閱原審審判筆錄（見八十六年
度重上更㈢字第二一一號卷第三十八、三十九頁）
所載，原審於審判
期日係就上訴人
至「紅美人餐廳」、「月世界餐廳」消費簽帳等情事審理，並提示該兩家餐廳之簽帳
單供上訴人辯解；而對上訴人有無至「白玉樓大酒店」簽帳及由徐銘堃代償欠款
一節
，則漏未審訊、調查，此部分事實，原審顯未於
審判期日踐行調查及
辯論程序，令上
訴人為
適當之辯解，其逕予判決，自屬違法。㈡、檢察官起訴之犯罪事實，除指訴上
訴人至「白玉樓大酒店」、「紅美人餐廳」消費簽帳後，期約由徐銘堃代償，以收受
不正利益外，另起訴指上訴人於八十一年三月二十五日會同台北縣政府人員查獲徐銘
堃雇工在謝進福所有土地上非法挖採砂石，竟違背職務，製作謝進福等人之不實筆錄
，以隱匿徐某盜採砂石，讓徐某繼續圖得盜採砂石之暴利等情，係犯有公務員登載不
實及
圖利罪嫌等情（見
起訴書第一頁背面第十一至第十四行）。乃原判決理由（第九
段）僅論敍上訴人製作筆錄並未登載不實，而不另為無罪之
諭知，對上訴人有無包庇
，以「圖利」徐某盜採砂石一節，則漏未審究，自有已受請求之事項而未予判決之違
法。㈢、徐銘堃於調查中供認，其另於八十一年三月、四月二十一日、五月六日招待
上訴人至「紅美人酒家」飲宴等語（見八十一年度偵字第一二○九六號卷第三十五頁
背面、第一四二四○號卷第一四四頁背面），並有記事簿為
佐證。倘屬不虛，此「招
待飲宴」與上訴人職務有無關連﹖與前述「圖利」之事實，有無
對價關係﹖攸關前述
「圖利」之事實是否構成違背職務收受不正利益罪責，而為起訴效力所及，原審未深
入查究，亦屬未盡調查能事之違誤。㈣、
證人即紅美人餐廳副總經理吳明智、及羅坤
瑋於警訊中證述，八十一年六月九日及六月二十日之飲宴，係徐銘堃做主人，因其喝
醉酒或先行離去，才找上訴人代為簽帳等語（見八十一年度偵字第一三一三七號
偵查
卷第十、十三頁、八十二年度上訴字第六○四六號卷第五頁），此有利於上訴人之證
詞，如何不足採信，原判決未詳予論列，自屬理由不備。上訴人
上訴意旨，指摘原判
決不當，非無理由，應認仍有撤銷
發回更審之原因。至於原判決認為無罪部分，因與
發回部分有
審判不可分之關係，爰一併發回更審。併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 王 憲 義
法官 李 伯 道
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 七 日