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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二九七六號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年 七月二十三日第二審判決（八十七年度上重訴字第一八號，起訴案號：台灣高雄地方 法院檢察署八十七年度偵字第五七○○號）後，依職權送上訴，視為被告已上訴，本 院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台 灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，甫於八十二年七月十五日易科罰金執行完畢 ，仍不知悔改，因需款孔急，於八十七年二月廿五日搭機前往中國大陸廣州與城章明 商討借款事宜，竟圖為不法利益，與城章明（另由檢察官移送台灣屏東地方法院併案 審理）基於共同自大陸地區運輸毒品海洛因進入本國自由地區之犯意聯絡，由城章明 於八十七年三月八日中午十二時許，在廣州某旅社內交付毒品海洛因一大包予上訴人 ，囑上訴人自行設法分裝携帶回台灣，約明事成後給予新台幣二十萬元至三十萬元之 代價。乃上訴人明知城章明所交付之物係屬毒品海洛因，竟仍在該旅社內將之分裝成 十一包，分別綁在腰際及腹部，冀圖矇混入台。嗣於八十七年三月八日自澳門轉搭澳 門航空六二二班機飛抵高雄國際機場，而於當晚十一時許，在該機場國際線入境海關 檢查室接受檢查時，因神色慌張，行跡可疑，為警當場查獲，扣得毒品海洛因十一包 （淨重一千五百七十二點一三公克，純質淨重七百四十六點九二公克）等情，係以上 揭事實，業據上訴人於警訊時供稱：「今天（八十七年三月八日）安檢人員於五號檢 查枱查獲疑似海洛因十一包，約毛重一千八百十公克」、「我携帶這些物品來台，事 後約可得二十至三十萬（元）台幣之酬勞」、「我因生意失敗才做出帶毒品的事」、 「我是用黃色膠帶黏貼方式，將毒品海洛因黏貼於腰部夾帶入境」、「因我生意失敗 曾於電話中向他（指城章明）說最近手頭很緊，看他能不能借我錢，他告訴我可到大 陸走一走，順便到廣州找他，於是我本年二月二十日出境至大陸找他，並告訴我回台 後過二、三天再到大陸找他，他再告訴我如何在經濟上幫我，並拿給我新台幣一萬餘 元，我於同月二十三日返台，並依約於同月二十五日至大陸找他，然後由他安排我夾 帶毒品入境」。於檢察官偵查時，問：「城章明叫你帶毒品進來﹖」，亦答稱：「對 ，我有指認口卡」，再問：「從大陸帶毒品由何人交給你﹖」，答：「城章明」，問 ：「為何幫他帶毒品﹖」，答：「我經營服裝業失敗，需錢用」，並稱：「城章明告 訴我帶進來後會打電話給我，叫我如何處理」各等語，並有海洛因十一包（合為一袋 ）扣案可稽。該扣案白色粉末，委係毒品海洛因，淨重一五七二‧一三公克，純度百 分之四七‧五一，純質淨重七四六‧九二公克，並據法務部調查局鑑驗屬實，有該局 八十七年三月廿七日陸字第八七一三三七六三號鑑定書附卷足憑。上訴人於事後諉 稱：不知所携帶之物為毒品，以為係犀牛角粉類之違禁物云云，但按犀牛角粉之顏色 近乎灰色，且有強烈之動物腥味，與海洛因迥不相同，上訴人既自承曾予分裝成十一 包，豈有不能自其色澤、味道分辨出所携帶者係毒品海洛因，並非犀牛角粉之理，況 其又將毒品分裝，分別綁於腰部及腹部，顯係為逃避檢查甚明，所辯顯難採信，事證 明確，犯行已堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。查海洛因係肅清煙毒條例第二 條所稱之毒品，亦為行政院依懲治走私條例第二條第四項頒訂之「懲治走私條例公告 管制物品項目及其數額」甲項第四目所列之管制進出口物品，不限數額，均予管制； 又自淪陷區私運物品進入本國自由地區，其所私運之物品，以管制物品論，復為懲治 走私條例第十二條所明定。上訴人自大陸地區廣州市携帶上開毒品海洛因十一包輾轉 澳門以至高雄，核其所為係犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口及肅清 煙毒條例第五條第一項之運輸毒品罪。其持有毒品之低度行為，應為運輸之高度行為 所吸收，不另論罪。上訴人與城章明間，互有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正犯 ，所犯二罪，有一行為觸犯二罪名之想像競合關係，應從一重依運輸毒品罪處斷。又 上訴人於八十二年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期 徒刑三月確定，甫於八十二年七月十五日易科罰金執行完畢，業據上訴人供明，並有 台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內 ，再犯本件之罪，為累犯，惟因所犯運輸毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，依 法不得再行加重。另上訴人行為後，毒品危害防制條例業經於八十七年五月二十日修 正公布，海洛因並經該條例列為第一級毒品，有關製造、運輸、販賣第一級毒品之法 定刑並自原處「死刑或無期徒刑」，修正為處「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新台幣一千萬元以下罰金」，則上訴人行為後，法律已有變更，比較新舊法之結 果，以行為時法有利於上訴人，依刑法第二條第一項後段規定，自應適用行為時法予 以處罰。乃認第一審適用肅清煙毒條例第五條第一項，懲治走私條例第二條第一項、 第十二條、第十一條，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第三 十七條第一項、第二條第一項後段，審酌上訴人運輸毒品，嚴重危害國人身心健康， 惡性非輕，但念事後已坦承犯行，並向警方供出交貨之人為城章明，態度良好，所携 帶進口之毒品尚未流入市面，未造成實際危害等一切情狀，酌情量處無期徒刑，並依 法宣告褫奪公權終身，且以扣案之海洛因十一包（淨重一五七二‧一三公克，純質淨 重七四六‧九二公克）係查獲之毒品，應依肅清煙毒條例第十二條前段諭知沒收銷燬 之，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，及說明私運管制物品進口部 分，公訴人雖援引懲治走私條例第三條第一項提起公訴，但按法院審判之範圍，係以 起訴之犯罪事實為準，本件起訴事實已載明上訴人自大陸地區運送毒品至台灣地區等 情，理由欄並已敍明上訴人係私運管制物品進口等語，則起訴書所引之上開法條，自 係同條例第二條第一項之誤載。又本件檢察官雖求處上訴人有期徒刑二十年，但查上 訴人已有違反麻醉藥品管理條例前科，仍不知悔改，復為貪圖己利，運輸毒品入台， 數量又達一五七二‧一三公克，如未及時查獲，俟其闖關成功，流入市面，將造成甚 大之危害，核其犯罪情狀，尚無可憫，不宜援用刑法第五十九條減輕其刑。另上訴人 於警訊及檢察官偵查時，雖均供稱查獲之毒品係綽號「排骨」、「胖哥」之人所交付 ，警方並據此查出「排骨」、「胖哥」即係城章明，但按上訴人與城章明係屬共同正 犯，所為尚不符肅清煙毒條例第十一條所稱「供出煙毒來源，因而破獲」之要件，不 得依該條規定減輕其刑之理由。其採證、認事、用法，均尚無不合，應予維持。又本 件繫屬後，毒品危害防制條例雖經修正公布，原肅清煙毒條例第十六條規定之覆判程 序並經停止適用，回歸刑事訴訟法有關上訴程序之規定。本件實體法部分，且經比較 適用較有利於上訴人之肅清煙毒條例第五條第一項予以處罰。但關於訴訟程序部分， 則本於「程序從新」之法理，仍應依修正後之規定處理之，併予敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 九 月 九 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 呂 潮 澤 法官 謝 俊 雄 法官 白 文 漳 法官 蘇 振 堂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 九 月 十四 日