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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二九八四號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　何俊墩律師 　　　　　　　　蔡陸弟律師 　　　　　　　　葉美利律師 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八 十七年四月八日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第二○號，起訴案號：台灣屏 東地方法院檢察署八十四年度偵字第二八九九、二九六四、三七三六號），提起上訴 ，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱 ：㈠、系爭手槍、子彈是同案被告林茂雄所有，放置在其豬舍休息室辦公桌之抽屜內 被警查獲，當時上訴人適在場而被一併移送法辦，在台灣屏東地方法院檢察署候訊室 時，林茂雄為擔心持有制式手槍、子彈而受感訓處分，乃以代價新台幣（下同）一百 萬元要上訴人偽稱該槍、彈為上訴人所有，上訴人受此利誘而自白持有該槍、彈，此 事實已據在場目睹之證人許耀雲、潘信安、程國憲等人證述屬實，事後林茂雄拒不給 付酬金，上訴人不得已才抖出內幕。上訴人於警訊及檢察官第一次偵訊時均否認持有 該槍、彈，與檢察官第二次偵訊至第一審審理時之自白不符；上訴人在檢察官訊問時 供稱槍、彈係向「阿泰」買的云云，與上訴人在第一審所稱槍、彈係向「阿泰」借來 云云，亦不一致，足見上訴人之自白先後不一，與事實不符。況「阿泰」即賴忠義於 偵查中亦否認賣槍、彈與上訴人，益見該槍、彈為林茂雄所有。又林茂雄所謂上訴人 拿槍出來炫耀時，為警查獲云云，又與槍、彈在抽屜內查獲之事實不符。原判決認上 訴人持有該槍、彈，採證顯然違背法令，且有判決理由不備、理由矛盾之違誤。㈡、 上訴人在原審聲請傳訊林茂雄與上訴人對質，原審未予調查，又未說明不予傳喚、對 質之理由，有應調查之證據未予調查之違法。㈢、上訴人於民國八十四年四月二十八 日被警逮捕時，遭警刑求，上訴人之妻已於八十四年五月四日具狀聲請檢察官調查， 偵審中就此均未調查，亦有違法。㈣、在扣押筆錄上簽名，並非一定表明該扣押物即 為簽名者所有，只是表明扣押當時在場而已。原判決依上訴人在扣押筆錄上簽名，為 不利於上訴人之認定，自有未當。㈤、上訴人以前從未因持有槍彈而受刑，原判決主 文謂上訴人無故持有手槍，「累犯」，顯有誤會。㈥、本件案發時間在八十四年四月 二十八日，當時槍砲彈藥刀械管制條例並無強制工作保安處分之規定，原判決依八十 六年十一月二十四日修正公布之該條例第十九條規定，宣告上訴人應於刑之執行完畢 或赦免後令入勞動場所強制工作三年，其適用法則顯屬違法等語。 惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不 違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令。又認定犯罪事實所憑之證據， 並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。審理事實之法院綜合卷內之直接、間接 證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者， 即非不得據之為有罪之認定。原判決認定上訴人甲○○，於八十四年四月二十四日， 在高雄市○○區○○路○○○巷○號二樓之二向綽號阿泰之賴忠義購得具有殺傷力之 零點二八吋轉輪手槍一把（編號0000000000號）及制式子彈二十顆，未經 許可而無故持有，嗣於八十四年四月二十八日上午十時三十分許，在屏東市○○段六 ○四之一號豬舍內休息室，為警查獲，並扣押該零點二八吋轉輪手槍一把、制式子彈 二十顆等情。係以上開事實，已據上訴人於八十四年四月二十九日檢察官偵查、同年 五月五日警訊中供承不諱，並經林茂雄指證屬實，且有查扣之槍、彈可資佐證，該手 槍及子彈經鑑定結果，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷足 憑等調查結果，予以綜合判斷，認上訴人成立修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第 四項、第十一條第三項之未經許可，無故持有手槍、子彈罪，並依想像競合犯規定， 從一重之未經許可無故持有手槍罪（累犯）處斷，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所 憑之證據及認定之理由。並指駁說明林茂雄於案發當日在其住宅已被查獲其所有之制 式改造手槍及子彈，縱然再承認本件手槍、子彈為其所有，亦僅成立一罪，殊無再花 巨資央請上訴人承擔持有本件槍、彈刑責之理。上訴人所辯林茂雄以一百萬元代價， 要其承擔持有本件槍、彈刑責云云，與常理有違，不足採信。又敍明上訴人所舉證人 許耀雲、潘信安、程國憲雖均稱有目睹林茂雄要上訴人承擔持有手槍、子彈之情事， 惟與上述事證不符，為迴護上訴人之詞，亦不可取。所為論斷均有卷存證據資料可資 覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。按被告、證人之陳述先後不同，究 竟何者為可採，事實審法院本得參酌相關證據為自由判斷，非謂一有不符或矛盾，即 應認其全部均為不可採信。上訴人於警訊及偵、審中，雖曾否認持有系爭槍、彈，與 其自白事實有所矛盾，且關於槍彈之來源，或稱向「阿泰」購得，或稱向「阿泰」借 得，先後所述亦不盡相符。原審本於其職權採信該槍、彈購自綽號「阿泰」之賴忠義 之自白，並已於判決內說明其取捨證據之理由，並無不合。上訴意旨對原判決依憑上 開證據所為之論斷，究竟有何不適用法則或適用不當之違法情事，並未依據卷內資料 予以指明，徒以自己之說詞，再為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。 上訴人於八十四年四月二十八日被警查獲時，在警局並未自白犯罪，原判決亦未採用 該日上訴人之警訊筆錄作為論罪之依據，則該日警員是否曾對上訴人刑求逼供，要與 待證事實無直接關聯，原審未予調查，亦無違法。上訴意旨執為指摘，自非合法之上 訴理由。又命證人與被告對質與否，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，不得任 意指為違法，況原審雖未傳訊林茂雄與上訴人對質，但最後審判期日調查證據完畢前 ，審判長問上訴人尚有何證據聲請調查，上訴人答「沒有」（見原審上更㈠字卷第七 十八頁），而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘 之合法上訴理由。又原判決並未以上訴人在扣押筆錄上簽名，據為論罪之證據，上訴 意旨執為指摘，亦非合法之上訴理由。按刑法第四十七條累犯之成立，其再犯之罪， 與所指已執行完畢或赦免之罪，並不以相同罪名為必要。上訴意旨以上訴人本案之前 未曾持有槍、彈被判罪，而謂其不成立累犯云云，指摘原判決不當，要非適法之上訴 理由。又按刑罰以犯罪之違法性為基礎，並以剝奪犯人法益為其內容；保安處分則以 行為人之危險性為基礎，而以教育、矯治、醫療、輔導管束等方法，使受處分人改過 遷善，回復正常狀態，以預防犯罪為其目的。故遇有刑罰及保安處分法律，同有新舊 法之變更比較時，刑法第二條第一項及第二項，即分別依從新從輕或從新兩種不同之 原則，為法律割裂之適用，無須兩者均一體適用舊法或新法。此因保安處分非刑罰， 即使比較新舊法輕重結果，適用舊刑法論科，仍得適用新刑法宣示保安處分。又刑法 第二條第二項規定保安處分採絕對從新主義，其立法意旨在防衛社會，為切合社會變 遷之需要而充分發揮防衛社會之功能，保安處分自有別於一般刑罰，不必過問舊法有 無保安處分之規定，一律適用裁判時之新法。原判決認上訴人觸犯前述之罪（相當於 修正後同條例第七條第四項、第十二條第四項之罪），並經判處有期徒刑，自有裁判 時新法第十九條第一項之適用。原判決依此規定一併宣告強制工作，且已說明應宣告 強制工作之理由，於法並非無據。上訴意旨依憑己見，任意指摘原判決適用新法宣告 保安處分為違法，自與首揭上訴第三審之法定要件不相適合。綜上說明，其上訴違背 法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 九 月 九 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 王 居 財 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 九 月 十四 日