最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二九八八號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右
上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年三月十二
日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第四六六號，
起訴案號：台灣台南地方法院
檢察署八十三年度偵字第一○八○六、一二九八九號、八十四年度偵字第四四七號）
，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他
上訴駁回。
理 由
撤銷發回部分：
本件原判決認定簡天德與張金蘭共同基於
意圖營利
容留良家婦女與他人為猥褻或姦淫
行為為常業之犯意，於民國八十二年間由簡天德出資新台幣（下同）十五萬元在台南
市○○○路○段○○○號開設「南星休閒坊」（下稱「南星」），容留林惠珍等良家
婦女與不特定顧客為猥褻或姦淫行為，並以之為常業，另簡天德
復於八十三年五月二
十日起，出資二十五萬元僱用上訴人乙○○為經理在台南市○○路○段○○○號九樓
，經營「喬美護膚指油壓中心」（下稱「喬美」），於八十三年八月廿一日邀上訴人
甲○○入股，由其出資二十萬元，共同基於意圖營利容留良家婦女與他人為猥褻或姦
淫行為為常業之犯意，在店內容留良家婦女陳貴暖、陳秀蓉等人與不特定男客為猥褻
行為之色情
按摩或姦淫，猥褻按摩每
一節四十分鐘，每一節代價八百元，經營者抽四
百元。姦淫每次二千元，經營者抽得八百元或七百元，並以此為常業。
嗣於八十三年
八月十八日下午九時四十分許，先在「喬美」查獲陳貴暖與不詳姓名之男客為姦淫行
為，再於同年九月九日下午七時許，經台灣台南地方法院檢察署檢察官指揮員警在「
喬美」、「南星」等處
搜索，分別在「喬美」當場扣得保險套五包、單記紙十三張、
筆記簿冊五本，在「南星」當場扣得潤滑劑一瓶、保險套十五個、號碼籤十一個、號
碼單六十八張、筆記本三本，並查獲林惠珍與客人闢室為色情按摩，復於八十三年九
月二十一日晚上八時二十分許，經台灣台南地方法院檢察署檢察官指揮員警在「喬美
」查獲陳秀蓉與莊清𠯒為姦淫行為
等情，因而撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判
決，改判論處甲○○共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，固非無見
。
惟查：㈠、
科刑判決所認定之事實，與所採之
證據，不相
適合，即屬證據上理由矛盾
，其判決當然為違背法令，且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明
被告確有犯罪行為之
積極證據而言，該項證據必須適合被告犯罪事實之認定，始得採
為斷罪之資料。原判決依憑上訴人甲○○及
共同被告簡天德之供述認定甲○○有本件
之
犯行。然卷查簡天德於
偵查中供稱：「（甲○○有否出資）有的，他出了二十萬元
，我出資二十五萬元，是『喬美』這一家。」於第一審供稱：「甲○○出資二十萬元
」、「南星他未投資，他只投資喬美」。甲○○於偵查中供稱：「（喬美你出資多少
錢）二十萬元。」「（南星有無出資）沒有。」各等語（見八十三年度偵字第一○八
○六號卷第九十四頁背面、第九十五頁、第一審卷第六十頁正面）。如果
無訛，則甲
○○係於何時投資喬美護膚指油壓中心，其所投資之二十萬元是否包括南星休閒坊在
內，仍有欠明瞭，原審未詳加查明，遽憑此而認定甲○○之犯行包括與張金蘭、簡天
德共犯在南星休閒坊容留良家婦女與人姦淫為常業部分，已有證據上之理由矛盾。又
證人陳貴暖於警訊時證稱：「代價是按摩費新台幣八百元，進一步姦淫是四百元，總
計新台幣一千二百元正，按摩費是老闆與我平分，與客人姦淫獲利四百元是我獨得」
（見○六○號警卷第一頁背面）。證人陳秀蓉於警訊時證稱：「因為公司規定客人只
要進入房間內，價錢新台幣二千元，包括按摩、性交、洗澡，時間為一小時以內，超
過一小時要另外加錢」、「我與休閒坊係六、四分帳，即二千元公司抽取八百元」（
見六○八號警卷第六頁背面、第七頁）。原判決理由內引用該二證人於警訊中
證言而
其事實欄則記載認定上訴人圖利情形為色情按摩每小時代價八百元，抽取四百元，姦
淫每次二千元，抽取七百元，亦與卷存資料不盡相符，
難謂為適法。㈡、所謂
想像競
合犯，係指刑法第五十五條前段所定「一行為而觸犯數罪名」之情形而言。所謂常業
犯，則指以犯罪為日常之職業，賴以為生而言，其本質
乃多數行為之集合或一定行為
之反覆實施，在立法上
予以擬制，定為一罪。故就常業犯本身而言，應不發生想像競
合犯之問題。又刑法第二百三十一條第三項
所稱以犯該條前二項之罪為常業，固不以
犯圖利引誘、容留良家婦女與人姦淫及圖利使人為猥褻行為二者為必要，但如基於常
業之犯意而有該二者之行為，則後者
低度行為應為前者
高度行為所吸收，僅應論以意
圖營利引誘或容留良家婦女與他人姦淫為常業一罪。原判決既認定上訴人甲○○基於
意圖營利容留良家婦女與他人姦淫及使人為猥褻之犯意，在其出資經營之店內容留良
家婦女與不特定男客為猥褻行為之色情按摩或姦淫，從中收款圖利，並以之為常業。
乃竟論其係一行為觸犯意圖營利容留良家婦女與他人姦淫為常業，及意圖營利使人為
猥褻行為為常業二罪名，依想像競合犯之規定論處，自有未合。㈢、除刑事訴訟法有
特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然
為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴上訴人
甲○○與簡天德等係自八十三年五月二十日起，在「喬美」容留良家婦女莊文玲、陳
貴暖、陳秀蓉等人與他人姦淫為常業，有卷附之
起訴書可稽。而原判決認定上訴人甲
○○係於八十三年八月二十一日起出資二十萬元入股「喬美」，始容留良家婦女陳貴
暖、陳秀蓉等人與他人為色情按摩之猥褻行為或姦淫為常業，並未於理由內說明何以
與起訴書為不同之認定，且就檢察官起訴容留良家婦女莊文玲與他人姦淫部分，未予
判決，難謂適法。又其意圖營利使人為猥褻行為為常業及與簡天德、張金蘭等共犯在
「南星」容留良家婦女與人姦淫部分之犯行，未據起訴，何以得併予審判，理由內亦
無說明，亦有可議。㈣、原判決認定甲○○意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常
業罪，但究竟憑何證據認定其為常業犯，未於理由內說明，尚嫌理由欠備。甲○○
上
訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非無理由，應認仍有撤銷
發回更審之原因。
上訴駁回部分：
查
上訴期間為十日，自
送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。
本件上訴人乙○○因妨害風化案件，經原審判決後，於八十六年三月十九日送達於乙
○○由其同居人（兄）潘○發收受，有
送達證書附卷
可按，其上訴期間即令扣除
在途
期間二日，截至同年三月三十一日亦已屆滿，其期間之末日又非星
期日、紀念日、或
其他休息日，乃乙○○竟至八十六年四月一日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非
合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，
判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十六 日
Ｑ