最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二九九○號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七
年四月二十三日第二審判決（八十七年度上訴字第三六一號，
起訴案號：台灣雲林地
方法院檢察署八十六年度偵字第四六○二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○曾有
殺人未遂、
偽造文書、偽造有價證券、違反麻醉藥
品管理條例等前科，其中偽造文書部分，經台灣高等法院於民國八十一年間判處
有期
徒刑十一月確定，已於八十三年十月二十一日執行完畢，
猶不知悔改。復明知安非他
命業經行政院衛生署公告以化學合成類麻醉藥品管理，禁止非法販賣，竟仍基於
意圖
營利之
概括犯意，自八十六年七月間起，至同年九月二十七日止，以0000000
00號呼叫器為對外聯絡方式，連續四次在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號「元
長釣龍蝦場」，非法販賣安非他命與陳金竹吸用，前二次於七、八月間，各販賣新台
幣（下同）八千元，第三次以半錢之安非他命與陳金竹之ＣＤ床頭音響互易，第四次
於八十六年九月二十七日下午四時三十五分許，陳金竹為協助警察辦案，以求人贓俱
獲，再以上開呼叫器呼叫甲○○，經二人以電話聯絡，佯裝向甲○○購買五千元之安
非他命，約定在上開釣龍蝦場交貨，甲○○隨身
攜帶分裝成數小袋之安非他命依約前
來，尚未交付時，當場
為警查獲就逮，並在身上扣得安非他命毛重三二‧一一一五公
克（淨重二四‧七○五三公克，驗餘淨量二四‧五八○一公克），致未得逞
等情。因
而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（
累犯），
固非無見。
惟查㈠、
共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之
證據，但此項
不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實
之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事
訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。上訴人否認有非法販賣安非他命之
犯行，
原判決則依憑共同被告陳金竹於
偵查中之供述及
扣案安非他命及卷存之錄音帶等證據
認定上訴人有前揭犯行。卷查陳金竹於偵查中雖供稱：「有（向甲○○）買過四次（
安非他命），第一次於今年七月在元長鄉元長釣龍蝦場，買八千元，第二次亦在七、
八月，亦是同地點買八千元，第三次亦同地，九月份是以ＣＤ床頭音響向他換半錢安
非他命，第四次就是甲○○被警查獲這次。」等語（見偵查卷第七十七頁）。然除第
四次係於交易時當場被查獲，並有扣案安非他命及錄音帶
可資佐證外，陳金竹所供之
其餘三次販賣犯行，究竟有何
補強證據證明其與事實相符，原判決未詳加調查說明，
遽採為斷罪之證據，尚嫌速斷而難昭信服。㈡、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二
項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，所謂「販賣」，並不以販入之後復行賣出
為
構成要件，如以營利為目的，將化學合成麻醉藥品購入或賣出，有一於此，其犯罪
即經完成，均不得視為未遂。原判決事實欄既記載認定上訴人基於意圖營利之概括犯
意，連續四次非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命與陳金竹吸用。則其第四次之販賣
行為，縱係陳金竹為協助警察辦案佯示向上訴人購買，以求人贓俱獲，事實上不能完
成買賣行為，但上訴人持以出售之扣案安非他命，是否意圖營利而販入，如是，則於
其販入時其販賣之犯行即已成立，原判決就此部分未詳加剖析說明，遽論以
未遂犯，
亦有可議。㈢、第一審法院對於
當事人聲請調查之證據，如未調查，而該項證據與
待
證事實確有關聯性及必要性者，第二審自應予
審酌，如第二審仍
恝置不理，即
難謂於
法無所違背。上訴人否認曾於八十六年七、八月間販賣安非他命與陳金竹，並以伊係
於八十六年九月初才經由李東進介紹而認識陳金竹，不可能於同年七、八月間販賣安
非他命與陳金竹云云置辯，並於第一審聲請傳訊李東進作證（見第一審卷第二十九頁
背面、原審卷第三十七頁）。而李東進住於雲林縣○○鄉○○村○○○鄰○○路○○
○巷○○○號，有警訊筆錄
可按（見警訊卷）並非不能傳訊，
乃第一審對此與判斷陳
金竹不利於上訴人之供述之
憑信性至有相關之事項，未予調查，原審亦
恝置不理，亦
難謂已盡調查證據之能事。㈣、上訴人行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月
二十日修正公布，依該條例第二條第二項第二款之規定，安非他命為
第二級毒品。而
同條例第四條第二項復規定，製造、運輸、販賣第二級毒品者，處
無期徒刑或七年以
上有期徒刑，
得併科新台幣七百萬元以下
罰金。其
法定刑較諸麻醉藥品管理條例第十
三條之一第二項第一款所規定非法販賣化學合成麻醉藥品（安非他命）罪之法定刑為
重。原審未及比較新舊法之
適用，亦屬無可維持。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非無
理由，應認有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十五 日