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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二九九二號 　　上 訴 人　甲○○ 右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民 國八十七年三月二十六日第二審判決（八十七年度上訴字第三三○號，起訴案號：台 灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一一二九五號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決引用第一審判決之事實認定上訴人甲○○曾於民國八十五年間因違反兒童 及少年性交易防制條例案件，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三年四月，併科 罰金新台幣（下同）六萬元確定，猶不知悔改，復意圖營利，並基於概括之犯意，自 八十六年四月間某日起，經營「愛琴海指油壓店」（無店面），召募已滿十八歲之女 子從事色情指油壓之猥褻行為，並在台灣時報刊登以「電話0000000號」為聯 絡工具之廣告，引誘不特定之男子與之為姦淫或色情指油壓按摩等性交易行為。其方 式為由男客人依前述報紙刊登之電話號碼聯絡上訴人後，再由上訴人以呼叫器聯絡所 召募之女子至男客人指定之地點，從事色情指油壓按摩或姦淫等性交易，每次八十分 鐘（兩節）收費半套（僅色情指油壓按摩）一千六百元，上訴人從中抽取八百元；如 有姦淫行為，則由男客人與小姐另行議價。嗣於八十六年四月十日下午八時許，男客 人李森源以上述方法電召已滿十八歲別號「小麗」之劉素伶（民國000年0月0日 生）至高雄市○○區○○○路○○○號國森大飯店第六一一室，從事指油壓色情按摩 及姦淫之性交易後，即於同日下午十時許經警臨檢當場查獲，並循線於高雄市○○區 ○○街○○○號五樓之一上訴人住處，查扣其所有並供犯罪所用之聯絡名冊及帳冊各 一本。上訴人經檢察官偵訊具保停止覊押後，仍不知愓悟，復於台灣新聞報刊登廣告 並印製「哥爸妻夫（佳麗名媛）二四小時指舒油壓外叫，出水芙蓉，淺嗜調情，茫蘇 蘇，電話0000000；000000000」之廣告貼紙黏貼於高雄市區各飯店 房間內，引誘不特定男子使之與其所召集已滿十八歲之女子鍾美姬（000年0月0 日生）、譚美秀（000年0月00日生）等人從事色情指油壓按摩之性交易多次， 其聯絡方式及收費均與前述相同。嗣因前案通緝，而於八十六年九月二十日上午十一 時，在高雄市○○路○○○號前為警緝獲，並查獲其隨身攜帶供犯罪所用之前揭廣告 貼紙二十九張及聯絡電話簿、帳冊各乙本等情。因而維持第一審論處上訴人利用宣傳 品及其他媒體刊登廣告，引誘使人為性交易罪刑之判決，固非無見。 惟查㈠、接續犯與連續犯，除其各個舉動或每次行為，均與該罪之構成要件相符略同 外，仍有其區別之分際，接續犯係以單一之犯意（即犯意之同一性或接續性）接續進 行同一犯罪，在未完成其犯罪前，其各個舉動不過為犯罪行為之一部分，且被害法益 亦屬同一（即被害法益之同一性或單一性）當然成為一罪。但連續犯則係指一次即可 成罪之行為，基於一個概括犯意，反覆數次而觸犯同一之罪名，不僅有數個獨立之犯 罪行為，且其被害法益亦不限於同一（同類即可）。又兒童及少年性交易防制條例第 二十九條之利用宣傳品、出版品、廣播電視或其他媒體刊登或播送廣告，引誘、媒介 、暗示或以他法使人為性交易罪，並無處罰常業犯之特別規定，是依其規定應屬一次 之行為即可成罪。原判決既引用第一審判決認定上訴人意圖營利，並基於概括之犯意 ，自八十六年四月間某日起，經營「愛琴海指油壓店」，召募已滿十八歲之女子從事 色情指油壓之猥褻行為，並在台灣時報刊登以「電話0000000號」為聯絡工具 之廣告，引誘不特定之男子與之為姦淫或色情指油壓按摩等性交易行為，每次八十分 鐘收費半套一千六百元，上訴人從中抽取八百元。於同年月十日以該法引誘李森源與 劉素伶為性交易被查獲，經檢察官准予具保停止覊押後，復於台灣新聞報刊登廣告並 印製「哥爸妻夫（佳麗名媛）二四小時指舒油壓外叫」之廣告貼紙貼於高雄市區各飯 店房間，引誘不特定男子使之與鍾美姬、譚美秀等人從事色情油壓按摩之性交易多次 等情。則其先後多次之犯罪行為，是否僅係以單一之犯意接續進行同一之犯罪，抑或 是基於概括之犯意，數次反覆為之而觸犯同一罪名，即非全無疑義而待研求。乃原判 決未詳加審酌，竟引用第一審判決理由謂：利用宣傳品或報紙刊登廣告引誘，使人為 性交易，其行為本身具有對不特定人為散播之性質，故上訴人先後利用宣傳品及報紙 刊登廣告引誘，使人為性交易之行為，均屬接續行為，不論以連續犯等語。致與其所 記載之事實不盡相符，自有可議。㈡、兒童及少年性交易防制條例所稱之「性交易」 ，係指有對價之姦淫或猥褻行為，該條例第二條定有明文。而同條例第二十九條所謂 「引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易」之「使人為性交易」，與同條例第二十 四條之「使未滿十八歲之人為性交易」，刑法第二百三十一條第二項所定之「使人為 猥褻之行為」，均以發生一定之結果為要件。故必行為人有以媒體、廣告為引誘、媒 介、暗示等方法，使接受該廣告之人因而發生性交易之結果為要件，始克成立。原判 決認定上訴人利用報紙刊登廣告引誘使人為有對價之姦淫、猥褻等性交易之犯行，則 本質上是否已含有意圖營利之犯意，而使人為姦淫、猥褻之行為，原判決未予剖析明 白。而刑法第二百三十一條第二項、兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪，二 者間之關係如何，應依具體事實認定之。原判決引用第一審判決之理由謂：上訴人利 用報紙刊登色情廣告，或利用宣傳品之方式，引誘使人為有對價之猥褻或姦淫行為， 係犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪。又意圖營利，使人為猥褻行為，係 犯刑法第二百三十一條第二項之罪。上訴人利用宣傳品或報紙刊登廣告，引誘使人為 性交易，並因而使人為性交易之行為，其二行為間有方法結果之牽連關係，其所犯上 開二罪應依牽連犯之規定，從一重論處云云（見第一審判決理由三）。但未詳予說明 上訴人如何係有二行為，及該二行為間具有方法結果之牽連關係，遽依牽連犯之規定 論處，亦有可議。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認有撤 銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 九 月 九 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 王 居 財 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 九 月 十五 日 Ｖ