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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二九九三號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　吳漢成律師 右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十七年六月十 日第二審更審判決（八十七年度上重更㈠字第三四號，起訴案號：台灣台東地方法院 檢察署八十六年度偵字第六五八、一一四一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於首謀以犯罪為宗旨之結社及殺人未遂部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分 院。 其他上訴駁回。 理 由 一、發回部分（即首謀以犯罪為宗旨之結社及殺人未遂部分）： 本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「濟公」），曾因殺人未遂罪，經臺灣高等法院 判處有期徒刑七年一月，於民國八十二年三月三十一日執行完畢。其於七十九年六月 間假釋出獄後，在台北市某處復起意首謀發起籌組以犯罪為宗旨之結社「天道盟濟公 會」之組織，並由高寶勝擔任行動組組長，在台北縣三重市○○○路○○○巷○號等 地以經營賭場為其經濟來源。上訴人於八十五年八月十八日凌晨三時許，在台北市○ ○區○○街○○○號五樓紅花閣餐廳內因友人許文旭舉辦宴席時，適鄰右廂房亦有相 識之呂榮輝、周武松、王來成、鄭啟揚、張立信、黃德明、陳忠憲（黃德明、陳忠憲 另由台灣台北地方法院檢察署偵辦）等人聚宴，雙方互相往來敬酒，惟許文旭、黃德 明二人於敬酒之際發生口角，互相放話要給對方好看；迨至凌晨三時三十分許，上訴 人等憤而付帳先行離開餐廳，並立刻前往附近之某清茶館，向在該清茶館內聚會泡茶 之手下賴建樺、高寶勝二人（另由台灣台北地方法院檢察署偵辦）及友人張文仁、黃 清源、蘇仁村、杜文雄等人告知前開紛爭，並基於與賴建樺、高寶勝共同殺人之犯意 ，邀賴建樺、高寶勝帶槍同往火拼，賴建樺、高寶勝二人遂各帶一把具殺傷力之德國 SIGARMS INC廠製制式九ｍｍ半自動手槍一支（含彈匣一個）、制式九ｍｍ子彈十二 顆，一同前往紅花閣餐廳火拚；於同日凌晨四時十分許，上訴人、賴建樺、高寶勝等 人抵達紅花閣餐廳樓下時，恰遇陳忠憲、鄭啟揚、張立信扶持酒後之黃德明，及經黃 德明召來助勢之黃崇榕（另由台灣台北地方法院檢察署偵辦 )等人，正在招攔計程車 ，上訴人即上前與黃德明議論並進而發生拉扯，於拉扯間，黃崇榕突由腰際拔出具殺 傷力之仿美製 SMITH WESSON廠之口徑○‧三八吋轉輪手槍製造之改造手槍一把（內 有子彈五顆 )，並在黃德明之示意下，朝上訴人一方人馬開槍射擊，賴建樺、高寶勝 見狀乃基於上訴人前開火拚之意旨，均基於殺人之故意即刻從身上拔槍朝他方人馬之 黃崇榕、鄭啟揚、黃德明、陳忠憲等人反擊濫射，黃崇榕計射擊四發，賴建樺、高寶 勝則分別射擊七發，致黃崇榕身中六槍，受有右下腹子彈射入傷合併子彈儲血骨盆腔 、右肩子彈貫通傷、右上及上腹部至左腹背腰部兩槍子彈貫通傷、合併胃貫通傷、胰 臟裂傷、橫結腸及左結腸多處子彈貫通傷、左臂射裂傷、急性腹內出血及糞便外溢、 左右前臂子彈貫通傷等槍傷；鄭啟揚則左頸脖部中一槍；黃德明、陳忠憲閃避得宜， 未被擊中，另在對街路旁即廣州街、西昌街口設攤販賣宵夜、早點之黃雅惠及在該攤 位用膳之張朝欽則遭流彈擊中，黃雅惠因而受有左下肢槍傷一處，張朝欽則受有左下 肢槍傷合併脛骨粉碎性骨折等槍傷；上訴人與黃德明等人即乘混亂之際各自逃竄，黃 崇榕隨即經陳忠憲、張立信送台北市私立慶生醫院急救始倖免一死，鄭啟揚則另經許 家碩送國泰醫院急救亦始倖免於難，而黃雅惠、張朝欽則分別經警送醫急救（其二人 傷害部分未據告訴），並經警在當場查獲黃崇榕所使用之○‧三八吋口徑轉輪之改造 手槍一把( 內有擊發後之彈殼四顆、實彈一顆、另彈殼十四個分屬二把手槍所擊發） ；嗣經警循線逮捕高寶勝，並起出前開作案SIGARMS INC 廠製制式九ｍｍ半自動手槍 一支（含彈匣一個）、制式九ｍｍ子彈五顆（其中經鑑驗已試射四顆），並另外扣得 具殺傷力之美製史密斯制式九○手槍（含彈匣一個，非本案所用），再循線將上訴人 拘捕到案，復循線查獲賴建樺所持有後交予黃清源非法寄藏（另案由台灣台北地方法 院檢察署偵辦）於台北市○○路底第一號水門外之溜冰場入口處鐵樹盆栽泥土中之前 開火拚用之SIGARMS INC廠製制式九ｍｍ半自動手槍一支（含彈匣一個）、制式九ｍ ｍ子彈四顆（其中經鑑驗已試射三顆）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人 首謀以犯罪為宗旨之結社（累犯）及共同殺人未遂( 累犯 )罪刑（另論處上訴人參與 以犯罪為宗旨之結社累犯罪刑部分，因不得上訴於第三審，理由後敍），固非無見。 惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用 法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之 證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明， 為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法 第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實欄認定記載上訴 人於七十九年六月間假釋出獄後，在台北市某處起意首謀發起籌組以犯罪為宗旨之結 社「天道盟濟公會」之組織云云，惟上訴人則否認其事，原判決理由欄雖說明高寶勝 證述上訴人擔任濟公會會長，平常出入均有小弟隨護等情，但未詳予說明其憑以認定 上訴人於上開時地首謀籌組犯罪結社之證據及理由，難謂無判決理由不備之違法。又 原判決對於上訴人首謀發起籌組以犯罪為宗旨之結社「天道盟濟公會」後，該結社是 否成立，其組織架構及參與人員如何？未詳加調查而為明確之認定，亦不足為適用法 律之依據。㈡、當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如與待證事實 有重要關係，而法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或雖經調查 ，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂 非違法。原判決認定賴建樺、高寶勝二人係上訴人之手下，上訴人基於共同殺人之犯 意，邀該二人帶槍同往火拼，賴建樺、高寶勝二人遂各帶一把具殺傷力之手槍同往紅 花閣餐廳火拼。惟在警訊中高寶勝供稱：「當時賴建樺持一支九○手槍，他又另交給 我一支九○手槍。」（見八十五年度偵字第二六七七二號偵查影印卷第九頁背面）； 賴建樺則供稱伊是芳明館黃清源身旁兄弟，伊開槍後害怕，所以找伊老大黃清源商量 ，而於當日和黃清源將該槍掩埋藏匿等語（見第一審卷第六十五、六十六頁正面）。 證人李成輝在台灣岩灣技能訓練所警訊時證稱：當時伊也在清茶館內，上訴人來說其 與神經明等幫派份子在紅花閣起衝突，當時在場之黃清源拿了二支九○手槍，各交一 支給賴建樺、高寶勝，其三人並與上訴人同往紅花閣處理等語（見台灣台東地方法院 檢察署八十六年度偵字第六五八號偵查卷第十頁背面）。如果均無訛，則賴建樺是否 為上訴人之手下即非無疑，而黃清源何以交付槍支﹖與本件有無共犯之關係﹖即有待 究明。上訴人聲請傳訊證人高寶勝、賴建樺、黃清源、李成輝等人作證予以釐清（見 原審更審卷第四三、四四、四五頁），原審既未裁定駁回上訴人之聲請，亦未予以傳 訊調查或於判決說明不予調查之理由，其所踐行之訴訟程序，難謂非違法。㈢、公訴 意旨謂上訴人持有子彈部分係犯刑法第一百八十七條之罪，原審認係成立修正前槍礮 彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，而變更檢察官之起訴法條，但未說明變更之理 由，亦有判決不備理由之違法。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由 ，應認仍有撤銷發回更審之原因。 二、駁回部分（即參與以犯罪為宗旨之結社部分）： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審 法院，法有明文。本件上訴人參與以犯罪為宗旨之結社部分，原審係依刑法第一百五 十四條前段論處參與以犯罪為宗旨之結社（累犯）罪刑，該罪核屬刑事訴訟法第三百 七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院， 上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 九 月 九 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 王 居 財 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 九 月 十五 日