最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二九九七號
上 訴 人 甲○○ 男
（
另案在台灣高雄監獄高雄分監執行）
選任辯護人 黃鯤潮
律師
右
上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七
年五月五日第二審判決（八十七年度上訴字第七一○號，
起訴案號：台灣高雄地方法
院檢察署八十六年度偵字第二二六七五、二四○五八號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命營利之
概括犯
意，於民國八十六年三月五日晚上八至九時間、同年四月五日晚上八至九時間及同年
五月五日晚上八至九時間，由吳維光以（00）0000000號電話（尋易ＡＢ扣
）呼叫台號一九八九號聯絡上訴人之方式，由上訴人連續三次均在高雄縣○○鎮○○
○鄉○道路邊某處，每次以新台幣（下同）三千元或五千元不等之價格非法販賣化學
合成麻醉藥品安非他命予吳維光。
嗣於同年九月十八日下午一時許，吳維光於其高雄
縣○○鎮○○路○○○號住處，
為警查獲後，供出曾向上訴人購買安非他命，始查悉
上情
等情。因而維持第一審論處上訴人甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之
判決，
駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：
證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬
應於審判
期日調查之證據，而未予調查。原判決憑以認定上訴人犯罪之證據，
無非以
同案已判處罪刑確定之被告吳維光（非法吸用化學合成麻醉藥品）證述其均以（○七
）0000000號電話（尋易ＡＢ扣）呼叫台號一九八九號找綽號「元哥」之甲○
○稱要購買安毒，並留電話，「元哥」會自行回電給我，並由其約定交易時間、地點
，……之語，及於警訊時
指認警方所提上訴人之口卡片為其論據。但上訴人自始否認
其有非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予吳維光之
犯行，於原審辯稱其使用之（0
0）0000000號電話是ＡＢ扣，台號是二九九五號，非一九八九號，並提出載
明自八十六年七月份購買台號二九九五號之許毓仁所出具之證明（見原審卷第三十五
、三十八頁）。原判決雖於理由內說明上訴人稱其自八十五年七月間開始使用電話秘
書，則其已有台號，八十六年七月間再加購台號二九九五號，亦不能
反證其無使用一
九八九台號云云。惟上訴人既否認其使用台號一九八九號，即有深入調查清楚之必要
，尚難僅憑上訴人供承自八十五年七月間開始使用電話秘書，則其台號必然是一九八
九號，八十六年七月間開始使用之台號二九九五號是加購台號，不能證明其無使用一
九八九台號。原審未為必要之調查，遽為不利上訴人之判斷，殊
難謂無應於
審判期日
調查之證據，而未予調查之違法。
上訴意旨執以指摘原
判決違背法令，尚非全無理由
，應認原判決有撤銷
發回更審之原因。又化學合成麻醉藥品安非他命，業經八十七年
五月二十日公布施行之毒品危害防制條例第二條第二項第二款列為
第二級毒品。上訴
人行為後，
法律已有變更，雖依刑法第二條第一項但書之規定，仍應
適用最有利於上
訴人之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款規定處罰，究難置而不論，案經
發回更審，應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十五 日
Ｍ