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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三○一三號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七 年三月二十四日第二審判決（八十六年度上訴字第二○五○號，起訴案號：台灣屏東 地方法院檢察署八十六年度偵字第七○九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於罪刑部分撤銷。 甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年肆月。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十五年間，因犯非法販賣化學合成麻醉藥品 罪，經原審於八十五年十月二十四日判處有期徒刑五年二月（按與另犯之施用毒品及 非法吸用化學合成麻醉藥品罪所處之刑，定應執行刑七年十月），並經本院於八十六 年一月三十日判決駁回上訴確定在案。其於前開犯罪經原審（最後審理事實法院）判 處罪刑後，仍不知警惕，復意圖營利，並基於概括犯意，先於八十五年十二月五日下 午十時許，在屏東縣東港鎮東港橋下，非法販賣安非他命一包（約毛重十八公克）予 陳敏隆吸用，價格新台幣（下同）二萬元，續於同年月十七日下午七時許，在上址， 非法販賣安非他命一包（約毛重十八公克）予陳敏隆吸用，其販賣方法為：陳敏隆打 甲○○使用之000000000號或000000000號呼叫器，然後雙方約定 在前揭橋下見面，陳敏隆將購買安非他命之價金交予甲○○後，甲○○即向他人購買 ，之後，再約定在該橋下交貨，而甲○○於交貨時即從中拿取約一錢之安非他命（約 可吸用五次）作為販賣之利潤等情，係以上訴人甲○○右開二次非法販賣安非他命予 陳敏隆吸用，每次一包，價金二萬元之事實，迭據證人陳敏隆於警訊偵查中證述綦詳 （見警卷第四、五頁、偵查卷第三、四頁、第十九頁），而陳敏隆於原審八十六年十 一月十七日調查時與上訴人同庭，經訊以：「安非他命來源﹖」其先陳稱：「係與被 告合資向『阿南』所買。」嗣經隔離訊問結果，陳敏隆即明確陳稱：「（問：是否有 向被告買安非他命﹖）因李啟川被抓，我才向被告買安非他命，前後向他買二次，每 次買二萬元，都是以呼叫器向他聯絡」、「（問：如何得知被告有販賣安非他命﹖） 我在李啟川家透過李啟川介紹認識」、「（問：是否向『阿南』買安非他命﹖）是被 告剛剛拜託我（要）如此陳述（指合資向阿南購買一事），事實上我未曾向『阿南』 買過安非他命」、「（問：有無合資向『阿南』買安非他命﹖）沒有」云云（見原審 八十六年十一月十七日訊問筆錄），另其於原審八十七年二月二十七日調查時復明確 證稱：「確有向被告買過二次安非他命」云云（見該日訊問筆錄），又觀之卷附警訊 筆錄，陳敏隆對於其向上訴人購買安非他命之聯絡方法，於獲案之初警訊時即陳稱： 「我向甲○○購買安非他命都是打他的呼叫器000000000號及000000 000號聯絡再約地點交易」云云（見警卷第五頁），另其於八十六年一月三十日檢 察官偵查中對於為何改向上訴人購買安非他命及如何知上訴人在賣安非他命，其陳稱 ：「……我開始吸食時向『李啟川』買的，後『李啟川』被捉後，便……開始向被告 買……」，「我向『李啟川』買時，甲○○亦在場，而認識劉」云云（見偵查卷第十 九頁），審酌陳敏隆前開陳述應核與事實相符，而可採為上訴人論罪之依據，其理由 如后：（１）陳敏隆前開所陳向上訴人購買安非他命聯絡之000000000號及 000000000號呼叫器，係上訴人所持有使用一節，已據上訴人供明在卷（見 原審八十六年十一月十七日訊問筆錄）。（２）又陳敏隆曾向李啟川購買安非他命， 且李啟川在其住處，介紹陳敏隆與上訴人認識，嗣李啟川案發被押等情，並經證人李 啟川到庭證述明確（見原審八十六年十二月十二日訊問筆錄），經核與陳敏隆前開所 陳：「……我開始向『李啟川』買（安非他命），後來李啟川被捉後，便……開始向 被告買……」、「我在李啟川家透過李啟川介紹認識（被告）」情節相符，堪以佐證 陳敏隆證述向上訴人購買安非他命之情非虛。（３）另上訴人亦供認：「伊認識陳敏 隆，是朋友關係，沒有仇怨」云云（見警卷第一頁背面），因此，陳敏隆自無誤認或 誣指之情由。參以陳敏隆於八十五年十二月間確有非法吸用安非他命之犯行，業經原 審八十六年度上訴字第一八八○號判處罪刑確定在案，有該判決正本在卷可按。又陳 敏隆向上訴人購買安非他命之方法，均係由陳敏隆先打呼叫器予上訴人，約定在前揭 橋下見面後，陳敏隆即將價金交予上訴人，隨後不久時間，再由上訴人將安非他命交 予陳敏隆等情，亦據陳敏隆於原審調查時陳述甚詳（見原審八十六年十一月十七日訊 問筆錄），另陳敏隆對於上訴人販賣安非他命予伊，是否有賺取利潤（指金錢）一節 ，雖供稱：伊不瞭解云云，但其又明確供稱：上訴人交付安非他命給伊會從中拿取約 一錢安非他命（約可吸用五次）留供己用云云（見同日筆錄），由此，亦足見上訴人 有營利之意圖，為其所憑之證據及認定之理由。並以陳敏隆對於購買安非他命之情況 ，或陳稱：「我的安非他命是向一位綽號『鑑興』住南州鄉之男子所購買」，「聯絡 方法是打000000000號呼叫器聯絡他」、「共買二次，一次於十二月初，一 次於八十五年十二月十七日十八時，價格上次是二萬元，十二月十七日這次也是二萬 元……而二次交易地點均同在屏東縣○○鎮○○路○段明星秀ＫＴＶ旁」（見偵查卷 第三頁陳敏隆第一次警訊筆錄）；或陳稱：「我第一次向『鑑興』購買安非他命是於 八十五年十二月五日下午二十二時許，在東港鎮東港橋下，……購買二萬元。第二次 是於八十五年十二月十七日下午十九時左右，也是在東港鎮東港橋下，向『鑑興』購 買二萬元安非他命。我總共向『鑑興』購買二次安非他命，每次購買二萬元，數量大 約十八公克左右，警方所提供之甲○○……，就是販賣安非他命給我之『鑑興』沒錯 」，「我向甲○○購買安非他命都是打他的呼叫器000000000號及0000 00000號聯絡，再約定地點交易」（見偵查卷第五、六頁陳敏隆第二次警訊筆錄 ）；或陳稱：「八十五年二月間開始吸食時，是向『李啟川』買的，後『李啟川』被 捉後，便自八十五年十一月底開始向甲○○買，八十五年十二月十七日又向劉某買一 次，買得後一回來即被查獲。八十五年十一月底向劉某買一包二萬元，八十五年十二 月十七日亦同，地點在東港橋下某ＫＴＶ買的。我打呼叫器給他，他約我至該處」云 云（見偵查卷第十九頁陳敏隆檢察官偵查筆錄），觀之上情，陳敏隆對於第一次購買 安非他命之時間或稱：「十二月初」；或稱「十二月五日」；或稱：「十一月底」， 雖有數日之隔之出入；另其對於購買安非他命之地點，或稱：○○○鎮○○路○段明 星秀旁」；或稱「東港橋下」；或稱：「東港橋下某ＫＴＶ」，似非完全一致之陳述 ，但其對於向上訴人購買二次安非他命，每次一包，價金二萬元，及第二次購買之時 間是於八十五年十二月十七日各節，前後供述，始終如一，因此，證人陳敏隆前開所 供第一次購買安非他命之時間，恐因記憶略為模糊；另其對於購買地點，應係對於「 描述地點講法」不同所致，經原審於調查時質之詳情，其明確供稱：「第一次購買是 八十五年十二月五日，地點在東港橋下購買（橋下旁有一間ＫＴＶ），第二次在八十 五年十二月十七日，在同一地點購買」；「（問：○○○鎮○○路○段明星秀ＫＴＶ 』、『東港橋下某ＫＴＶ』、『東港橋下』，各係指何地﹖）同一地點」云云（見原 審八十六年十一月十七日訊問筆錄），自堪認上訴人第一次非法販賣安非他命予陳敏 隆時間係於「八十五年十二月五日」，販賣地點均係在「東港橋下」無訛，準此而論 ，自難執證人陳敏隆前開不甚一致之陳述，即遽認其所供向上訴人購買安非他命一節 ，全不足信憑。上訴人雖另辯稱：伊所吸用之安非他命是陳敏隆販賣給伊，自不可能 陳敏隆再向伊購買云云，並請求傳訊證人蘇隆豐、吳永東、林秀美等人。但查，證人 蘇隆豐到庭陳稱：「（問：被告有無向陳敏隆買安非他命﹖）我不知，我沒聽被告提 及此事」云云（原審八十七年二月二十七日訊問筆錄）；而證人林秀美於另案警訊時 雖陳稱：平時甲○○有向陳敏隆購買云云（見八十六年一月十六日林秀美筆錄），縱 令非虛，惟安非他命係違禁物，平時禁止販賣、持有，因此，其來源不定，乃屬意料 中事，故平常偶有非法販賣之當事人，於缺貨時，互相調貨買賣，亦極平常，因此要 難以上訴人曾向陳敏隆購買安非他命，即認定陳敏隆不可能反再向上訴人購買，故前 開證人林秀美之證言，不能作為上訴人有利之證據，上訴人聲請傳訊證人林秀美、吳 永東二人，核無必要，其否認非法販賣之犯行，要屬飾卸之詞，自無足取，於理由內 詳予指駁。核上訴人非法販賣安非他命之行為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一 第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，其意圖販賣而非法持有安非他命應以 非法持有論，惟其持有後，進而販賣，其持有行為應被販賣行為所吸收，故不另論其 非法持有化學合成麻醉藥品罪。又其前後二次非法販賣安非他命之犯行，時間緊接， 犯罪構成要件相同，顯係以概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法 加重其刑。因而撤銷第一審不當之科刑判決，適用前開法條及刑法第十一條前段、第 五十六條，並審酌上訴人前已因非法販賣化學合成麻醉藥品，經判處罪刑確定，仍不 知警惕，復再犯本件之罪，及其僅販賣一人二次，所得不多，暨其他一切情狀，量處 有期徒刑五年四月，經核其認事用法原無不合。又證據之取捨及事實之認定，乃屬事 實審法院之職權行使，苟其判斷與論理法則及經驗法則無違，即難任意指為違法。本 件原審綜合卷內訴訟資料，本於證據取捨自由原則，就所為判斷犯罪事實之形成心證 理由，均已闡述論列綦詳，並說明證人蘇隆豐於原審及證人林秀美在警局所述，均不 足作為有利上訴人之證明，上訴人請求傳訊證人林秀美、吳永東二人，即無必要，核 無採證違背證據法則、經驗法則或論理法則或有應於審判期日調查之證據不予調查或 理由不備之違法可言。又證人陳敏隆於原審已證稱：「他交安非他命給我前，會留少 許（約可吸五次）之安非他命」等語，上訴人於交付安非他命予陳敏隆之前，既先留 下少許安非他命，足見其有營利之意圖，上訴意旨謂苟陳敏隆所證其有同意上訴人留 下少許安非他命作為報酬等語屬實，亦屬朋友間相互無償轉讓、贈與之行為，上訴人 並非以營利為目的云云，尚非可採。再起訴書雖指上訴人係於八十五年十一月底及同 年十二月十七日販賣安非他命，惟起訴書已明確指稱上訴人係二次販賣予陳敏隆，而 原判決又已說明第一次販賣應係八十五年十二月五日，而非八十五年十一月底，並就 前後二次之販賣行為，論以連續販賣化學合成麻醉藥品罪，即難任意指摘為有已受請 求之事項未予判決之違法。上訴意旨，對原判決已說明事項及原審採證認事職權之適 法行使，漫指為違法，雖不足取，惟查原審判決後，毒品危害防制條例業於八十七年 五月二十日公布，其第二條第二項第二款將安非他命列為第二級毒品，販賣第二級毒 品者，其刑度較原麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之販賣化學合成麻醉 藥品者為重，原判決未及依刑法第二條第一項但書規定為新舊法之比較適用，即難謂 為適法。然此項違誤並不影響於事實之確定，本院自可據以為裁判，就此而言，仍以 上訴為有理由。爰由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，自為判決，仍酌處上訴人如主 文所示之刑，期臻適法。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十六條第一款、第三款，麻醉 藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、 第五十六條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 九 月 十 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 法官 林 增 福 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 九 月 十七 日