最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三○一四號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 癸○○
選 任辯護 人 徐文宗
律師
上訴人即被告 丙○○
選 任辯護 人 林根煌律師
上訴人即被告 辛○○
選 任辯護 人 張福安律師
上訴人即被告 壬○○
選 任辯護 人 劉家驥律師
上訴人即被告 己○○
乙○○
子○○
戊○○
右 一 人
選 任辯護 人 杜立兆律師
被 告 甲○○
選 任辯護 人 李慶松律師
被 告 庚○○
丁○○
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年四月二
十九日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一號，
起訴案號：台灣台中地方法院
檢察署八十三年度偵字第四、一五九八、一六五四、九四四四、一○三○一、一○四
三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
己○○之
上訴駁回。
理 由
關於發回部分：
本件原判決認定上訴人即被告癸○○、丙○○、辛○○、壬○○、乙○○、子○○、
戊○○及被告己○○（下稱被告癸○○等人）、甲○○、庚○○、丁○○各任職如原
判決附表三之一至三之八之國小校長，負責綜理各該校校務，均為依據法令從事公務
之人員。於任職各該校校長
期間，學校學生之午餐便當，係分別向欣記食品股份有限
公司（下稱欣記公司）及松青便當工廠訂購，被告癸○○等人對購辦學生午餐便當事
務，均負有指導監督之責，竟各基於概括之犯意（戊○○部分只收一次，無概括之犯
意），先後收受廠商交付之回扣，對於監督之事務，直接圖利（詳如原判決附表三之
一至三之八）
等情。因而撤銷第一審該部分不當之判決，改判論處癸○○、丙○○、
辛○○、壬○○、子○○、戊○○、乙○○、己○○連續依據法令從事公務之人員，
對於監督之事務直接圖利（戊○○無連續）罪刑。又原判決以
公訴意旨略稱：被告庚
○○於民國八十二年八月調任台中市忠明國小校長，被告甲○○係台中縣豐原市豐原
國小校長，被告丁○○於八十一年二月起擔任台中市北屯國小校長，均向欣記公司、
松青便當工廠訂購學生午餐，收受廠商回扣圖利。因認庚○○、甲○○、丁○○（下
稱庚○○等人）犯有刑法第三百四十二條背信及修正前貪污治罪條例第六條第一項第
五款
圖利罪嫌。惟經審理結果，庚○○等人之犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審論
處其連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務直接圖利罪刑之判決，改判
諭知
各該被告無罪。固非無見。
惟查：㈠
科刑之判決書其
宣示之主文，與
所載之事實及理由，必須互相
適合，否則，
即屬理由矛盾，
按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法
令。而以附表敍述者，已屬事實之一部，自亦應為翔確之記載，資為判斷之基礎。而
貪污治罪條例上就「收受賄賂」、「收取回扣」及「圖利」各罪，係分別規定於各相
關條文，其犯罪
構成要件與刑罰重輕均不相同，不容混淆併用，致無法判定其
犯行為
何﹖而無由論以適當之刑責。原判決事實欄認定癸○○、丙○○、辛○○、壬○○、
己○○收受廠商「回扣」，係對於監督之事務，直接圖利。惟原判決附表三之一至三
之五，「校長收賄單價」、「校長收賄總額」欄，却記載「收賄」；附表三之六、三
之七就乙○○、子○○部分亦記載校長取得「回扣」之語。主文欄則
諭知癸○○、丙
○○、辛○○、壬○○、己○○、乙○○、子○○對於監督之事務，直接圖利罪刑。
又事實欄及附表三之八載明，判決理由內亦敍明戊○○只收受「回扣」款一次，並無
概括之犯意，理由內亦作此敍述。然主文欄却諭知戊○○連續對於監督之事務直接圖
利。究竟癸○○等人之行為係收受賄賂，抑直接圖利；戊○○是否為
連續犯，原審未
詳查審究明白為確切之認定，致各該被告判決所宣示之主文與事實認定及理由說明，
互不相適合，按諸前開說明，不特主文宣示未符法制，抑且有判決理由矛盾之
當然違
背法令。㈡倘原判決認定被告等所得財物數額
無訛，則壬○○、辛○○所得金額，似
各為新台幣（下同）二十九萬三千七百二十四元、二十七萬九千九百零六元五角；但
原判決附表二編號２、４、附表三之四、三之三竟列載圖利金額為壬○○二十九萬三
千七百九十六元、辛○○二十八萬零十三元，不盡相符。又，癸○○於八十二年五、
六月份由松青便當工廠受取之金額究分別為五萬九千三百十二元、四萬五千四百零二
元，抑五萬三千八百六十二元、五萬零二百五十八元（見附表三之一第二頁）﹖究竟
各該被告所得金額為若干，攸關其追繳
沒收之數額。原審疏未為確切核算列載，亦有
未妥。㈢子○○之住所為台中市北屯區三光巷九十弄四十八號，而台中市○○路○○
○巷○弄○○號似為甲○○之住所；原判決附表三之七記載子○○收受「回扣」地點
，為台中市○○路○○○巷○弄○○號，倘松青便當工廠確曾向該處所送交財物，則
原判決附表三之七之圖利金額二十七萬六千八百二十二元，究為何人圖利，尚不明瞭
，亟待調查澄清。原審未及究明。又，查卷存訴訟資料，乙○○係住台中縣○○鎮○
街○○○號，
證人即松青便當工廠總經理蔡珀章在台中市調查站證稱：乙○○之回扣
款係由伊送至校長室及其住宅親交乙○○等語（偵字第一○四三○號
偵查卷第一○八
、一○九頁）。但原判決附表三之六認定乙○○收受回扣地點為台中縣○○鎮○○街
○○○號。該址是否係乙○○之住宅，對認定乙○○有無犯罪，亦至關重要。原審未
予詳查，審究明白，遽繩子○○、乙○○貪污之罪刑，即有審理未盡與判決
證據上理
由矛盾之違法。㈣行為時貪污治罪條例第九條規定：犯第四條至第六條之罪者，其所
得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人（第一項）；前項財物之全部
或一部無法追繳時，應
追徵其價額，或以其財產抵償之（第二項）。依此規定意旨，
必限於所得者為金錢以外之其他財物無法追繳時，始應追徵其價額使其繳納與原財物
相當之價額。倘若所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追繳
價額之問題。本件被告癸○○等人所得財物原判決係認定均為金錢，未涉其他財物。
則於
宣告沒收該所得財物而無法追繳時，應逕宣告以其財產抵償之，方為適法。原判
決主文諭知
犯罪所得財物追繳沒收；如全部或一部無法追繳時，「應追徵其價額」之
語，於法併嫌欠洽。㈤審埋事實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方面詳予調查
，以期發見真實，苟非調查之途徑已盡，而被告之犯罪嫌疑，仍屬不能證明，要難遽
為無罪之判斷。原審認定庚○○無圖利犯行，依原判決理由之說明，係以庚○○因病
於八十二年十一月十一日起至同年月二十日在台中市澄清綜合醫院住院治療，不可能
再至校長室收受賄款，為其主要論據。然卷存訴訟資料，澄清綜合醫院於八十四年十
一月一日以澄敬字第三五三號函稱：病患庚○○先生因胆結石合併敗血症、糖尿病、
高血壓、腎結石於八十二年十一月十一日起至同年月二十日，在本院治療等情，有該
函附卷
可稽（原審上訴字卷㈡第三十四頁）。而該院出具之診斷證明書僅載稱：庚○
○於八十二年十一月十一日至同月二十日，在該院住院治療等語（見原審更㈠卷㈡第
一九七頁）。依此觀之，庚○○於任職忠明國小校長期間，是否全無可能在校長室收
取松青便當工廠交付之財物﹖即滋疑義，原審未待查究明白，逕以庚○○自八十二年
十一月十一日起至同年月二十日，既在澄清綜合醫院住院中，自不可能再至忠明國小
校長室收受賄款為由，遽為庚○○有利之論斷，亦有可議。㈥原判決認定甲○○無圖
利犯行，係以證人蔡珀章所為
證言前後不一致，彭碧蓉（松青便當工廠會計）所記載
之帳冊，係依蔡珀章之指示所為之記載，無法資為甲○○不利之認定，為其主要論據
。惟依卷內證據，蔡珀章在台中市調查站調查及檢察官偵查時證稱：第一次偵訊時，
因內心害怕，加上董事長（指松青便當工廠董事長陳海德）交代伊不可以講出來，才
騙檢察官，這幾天伊詳細思考後，今天（即八十二年十二月十日檢察官
開庭訊問之日
）都據實陳述：……豐原國小自甲○○校長調來後，即向我們（即松青便當工廠）
訂便當，每份三十五元，其中校長回扣三元部分，則每月由伊持交校長（八十三年度
偵字第一○四三○號卷第二十九頁、八十三年度偵字第四號卷第二十一、二十四頁）
。證人陳海德亦在台中市調查站調查時及檢察官偵查中證稱：松青便當工廠有承包豐
原國小之便當生意，校長自每份餐費中抽金錢，工廠帳冊記載實收，即已扣除福利金
後之純收入，由伊授權總經理蔡珀章去處理各等語（八十二年度偵字第一二三八號他
字卷第八十六、八十八、九十四頁）。各該證人所為證言，似相吻合，是否全無可信
，有待調查
審酌。原審未予詳查審究明白，亦未在原判決說明該項證據何以不足採之
理由，逕以蔡珀章前後所供並不一致為由，遽為甲○○有利之判斷，
難謂無調查未盡
及理由不備之違法。㈦原審以丁○○均住在台中市○○○街，
而非住在華西街或華美
西街，資為判斷其不可能在台中市○○街或華美西街收取六萬元之回扣款證據之一。
但蔡珀章在檢察官偵查時證稱：「……我與陳海德於八十二年一月至二月間，拿了六
萬元到丁○○家送給他，那是八十一學年度上學期之回扣，當時是某日晚上八時多，
六萬元是用信封袋裝著，拿到華美西街一大樓其家中之客廳，我們坐了約十分鐘，陳
海德送交給丁○○、陳海德請他多關照，我一直在旁都沈默，丁○○本來說不收那個
的，但是後來還是笑笑收下來，約十分鐘後，我們便離開……」等語。且證人陳海德
亦在檢察官偵查中為同樣之證述（八十三年度偵字第四號偵查卷第四十一、四十四頁
背面），似非全無可信。而台中市○○○○街或華美西街之街名﹖蔡珀章、陳海德
所
稱前往華西街或華美西街交付六萬元回扣款給丁○○處所之門牌號碼為幾號﹖是否亦
係丁○○之住宅﹖即有調查澄清之必要。既關丁○○有無犯罪。原審未及查明，逕以
丁○○均住在台中市○○○街○○○號，自不可能於華西街或華美西街收受蔡珀章、
陳海德所交付之六萬元回扣款等臆測之詞，遽為丁○○有利之判斷，併有可議。㈧訊
問被告應告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，
修正刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文。旨在使被告得以充分行使
防禦權，以達
刑事訴訟為發見真實，並顧及程序公正，保障
人權之目的。此項規定於總則編內，訴
訟各階段自均有其適用。法院於適用刑事訴訟法第三百條時，尤須踐行告知應變更之
罪名，始能避免突襲之裁判，而保護被告權益。原判決將癸○○、丙○○、辛○○、
壬○○、己○○、乙○○、子○○、戊○○部分檢察官起訴法條之貪污治罪條例（八
十五年十月二十三日修正前）第六條第五款之罪，變更為同條例第六條第四款
予以論
罪。
惟於八十七年四月十五日上午十時四分審判筆錄，疏未於該審判
期日訊問被告時
，再告知該項起訴罪名之變更，致癸○○、丙○○、辛○○、壬○○、乙○○、己○
○、子○○、戊○○就變更後之罪名，無從盡其防禦辯解之權利，則該部分訴訟程序
之踐行，難認全無瑕疵可指。上述諸端或為本院得
依職權調查之事項，或為檢察官及
癸○○、丙○○、辛○○、壬○○、乙○○、子○○、戊○○
上訴意旨分別指摘所及
，應認原判決仍有撤銷
發回更審之原因。又原判決關於癸○○、丙○○、辛○○、壬
○○、乙○○、己○○、子○○、戊○○不另諭知無罪部分，基於
審判不可分之原則
，併予發回。
關於駁回部分（己○○上訴部分）：
查
上訴期間為十日，自
送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。
本件上訴人己○○因貪污案件，經原審判決後，於八十七年五月十八日因未獲會晤己
○○本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，已將原審八十七年度上更㈠字第一號刑
事判決，寄存於台中市警察局第一分局西區派出所，並將送達
通知書粘貼於
應受送達
人己○○門首，以為送達。因己○○居住於
原審法院所在地，無
在途期間可言，截至
八十七年五月二十八日即已屆滿，其期間之末日又非星期日、週休二日、紀念日或其
他休息日，
乃竟延至同年月二十九日始行提起上訴，顯已逾期，己○○之上訴自非合
法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，
判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十六 日