最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三○二二號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 戊○○
乙○○
甲○○
丙○○
丁○○
右
上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
八十五年十一月二十日第二審判決（八十五年度上訴字第一三三四號，
起訴案號：台
灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第七三七、二一二一、二一三二號），提起上
訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於戊○○、乙○○、甲○○、丙○○貪污部分撤銷，發回台灣高等法院高雄
分院。
其他
上訴駁回。
理 由
被告戊○○、乙○○、甲○○、丙○○等貪污部分：
原判決關於被告戊○○、乙○○、甲○○、丙○○等貪污部分以
公訴意旨略稱：被告
戊○○於民國八十一年間為屏東縣政府建設局技正，乙○○為建設局土木課課長，甲
○○為主計室第二股股長，丙○○為土木課技士。屏東縣政府於八十一年間辦理賽嘉
童子軍營地建築新建工程公開招標案中，乙○○負責綜理該工程招標業務，戊○○則
代理主持開標業務，丙○○為招標業務之承辦人，另蘇麗貞則代表教育局會同監標，
甲○○代表主計室負責該工程招標之監辦業務。該工程於八十一年一月卅一日辦理第
一次招標時，僅有一家廠商參加而
宣告廢標，同年二月十八日辦理第二次招標，丁○
○係成興營造公司之負責人，因其只領有丙級營造執照，而承包該工程須具備乙級營
造執照以上之營造廠，王樹圍係立大營造工程股份有限公司（以下簡稱立大公司）之
負責人，其具備乙級營造執照，丁○○
乃向王樹圍借立大公司之名義參加該工程之投
標，
意圖使屏東縣政府
陷於錯誤而使不具備承包資格之丁○○承包該工程，而此次招
標，共四家廠商投標，其中一家因證件不符，而不准參加競標，而由另三家廠商競標
，其中以立大公司所出之新台幣（下同）一千六百九十九萬九千元最低，但仍超出一
千六百五十萬元之底價，立大公司雖當場表示願減價，監標人甲○○亦表示可辦理減
價，然因該次招標仍採用舊標單，主持人戊○○乃以標單上規定：「第二次招標超過
底價，應予廢標，重新公告招標」，且事前未向縣長簽准減價或比價，而不同意立大
公司減價，因而宣告廢標並重新公告招標，而使丁○○未得標而未遂。然在辦理第三
次招標前，丁○○為達得標之目的，乃先至縣政府建設局土木課向乙○○及丙○○欲
探得工程預算書內容及底價，而由乙○○、丙○○二人將工程預算書內容及底價之國
防以外應秘密之文書洩漏給丁○○，乙○○又指示丙○○：「第三次開標結果，只要
最低標超過底價二成以內，即辦理保留標，並共簽給縣長核准後辦理合約」及事先向
縣長簽准：「倘僅二家或一家投標，得當場同意先行改以比價或議價」，丙○○乃向
甲○○請教，由甲○○教丙○○於八十一年二月十八日之簽辦單中說明：「第三次招
標，依據審計法施行細則第五十八條、第四十八條及稽察條例第十一條規定：倘僅二
家或一家投標，監視人員，得當場同意先行改以比價或議價方式辦理」，然主計室則
認為並無審計法施行細則第四十八條第一項所規定「連續二次僅有一家或無人投標或
廢標二次以上」及稽察條例第十一條各款所列情形而簽註：「同意辦理當場比價，至
議價因不符規定，歉難同意」，經縣政府秘書劉耕華代縣長蘇貞昌核示：「如主計室
擬」，而只同意在該條件下比價。丁○○乃又與盛隆營造股份有限公司（以下簡稱盛
隆公司）吳武智借牌投標及向鈺華營造股份有限公司（以下簡稱鈺華公司）徐永壽商
議由鈺華公司陪標，於是丁○○、乙○○、丙○○、甲○○及吳武智、徐永壽等人，
乃共同意圖為丁○○之不法利益，辦理第三次招標及投標作業，於八十一年三月二日
辦理第三次招標，該次原共有三家廠商參加，因其中一家只附縣府招標文件係屬空白
封，實際僅盛隆及鈺華二家廠商投標，主持人戊○○乃當場宣布改為比價，而戊○○
、丙○○及甲○○等人，雖均明知係丁○○借牌圍標工程之事實，仍未依稽察條例第
十九條當場宣布廢標，而共同為圖利丁○○而違法辦理比價，後因均超出底價，遂辦
理減價及比減價格程序，最後由丁○○減到一千九百萬元，蘇麗貞表示：「為了時效
及配水電工程」，希望由盛隆公司承包該工程，乃由戊○○當場宣布保留，專案簽准
後辦理合約，丙○○乃依據蘇麗貞之意見簽註綜合意見稱：「本工程為縣長重大施政
大項之一，為不影響縣座之施政績效及預防雨季山區施工之不便，請准予盛隆公司承
包本案，以配合水電及植栽工程之施工」，雖縣政府核稿秘書劉耕華認為：「第二、
三次招標標價相差價極大，擬再公告招標」，惟未得蘇貞昌採納，而使不知情之蘇貞
昌陷於錯誤，於三月九日批准由盛隆公司得標，致使縣政府受有至少二百萬零一千元
之損失。
嗣於八十三年三月間，屏東縣審計室發現該工程似有弊端，乃分別於八十三
年三月十二日、同年四月七日、六月十六日及七月十一日共四次函詢屏東縣政府有關
該工程之相關疑義是否屬實，該四封查詢函由屏東縣政府依權責交主計室彙整辦理，
再由主計室第二股主辦並發交建設局答覆相關疑義，建設局局長謝寅勝則指示承辦該
工程之丙○○負責撰寫答覆函內容，其中八十三年七月一日八十三屏府主二字第九五
九八○號聲復審計室函丙○○原擬：「本工程以超底價決標與盛隆營造訂約，該公司
所報價格是經分析及作市場行情查證比較認定報價合理，且其決標過程並無圖利廠商
之嫌」等語，載於屏東縣政府聲復審核八十二年度六月會計報告及憑證
暨抽查八十年
度財務收支之審核通知事項及處理意見表，經謝寅勝審查時，認丙○○應向審計室承
認錯誤，而以修正液將「且其決標過程並無圖利廠商之嫌」等語刪除，並於八十三年
六月廿四日，在其上核章。惟該函於送交主計室彙辦時，主計室第二股股長甲○○與
丙○○二人，乃另行起意，共同基於
變造文書之
犯意聯絡，由甲○○指示丙○○，為
掩飾
犯行，由縣政府為其背書，俾便審計室同意備查，二人乃將所掌管之原意見表隱
匿，另行謄造一份，再將原已遭刪除之「且其決標過程並無圖利廠商之嫌」等語標出
，未經謝寅勝同意，而變造該
公文書後，交由主計室彙辦發文，
足以生損害於屏東縣
政府及謝寅勝處理公文書之正確性。因認被告乙○○、甲○○、丙○○第三次投標前
借牌及運作行為係犯刑法第三百三十九條第二項
詐欺得利罪嫌；乙○○及丙○○洩漏
工程預算書內容及底價行為，係犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外應秘密之
文書罪嫌；乙○○、戊○○、甲○○、丙○○明知借牌圍標違法而未宣布廢標及舉發
，且進而違法比價圖利丁○○之行為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款
圖利罪
嫌；甲○○、丙○○二人隱匿職務上所掌管之文書及變造公文書所為，係犯刑法第一
百三十八條妨害職務上掌管之文書罪嫌及同法第二百十六條、第二百十一條行使變造
公文書罪嫌
等情，惟經審理結果，認被告等犯罪不能證明，因而撤銷第一審論處被告
等罪刑之判決，改判均
諭知被告等無罪，固非無見。
惟查：㈠
按審理事實之法院，對於被告有利及不利之
證據，應一律注意，綜合全案證
據資料，本於
經驗法則，以定取捨並將取捨證據及得
心證之理由，於判決書內詳予說
明，倘僅援用有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於被告不利部分之證據
恝置
不論，
難謂於法無違。經查本件依卷內資料，被告戊○○等人與同案被告丁○○甚為
熟稔，對丁○○在第二次及第三次，相隔不到兩周之短
期間，先後以不同廠商名義參
加投標，似應知悉其係借牌圍標，竟不依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例
第十九條規定宣告廢標，甚且辦理比價，終由丁○○以一千九百萬元得標，即丁○○
於屏東縣調查站及檢察官
偵查中，亦
自白先後向立大、盛隆公司借牌及商請鈺華公司
陪標等情，核與
證人吳武智（盛隆公司）、徐永壽（鈺華公司）供述相符，況依法務
部調查局
鑑定結果，該兩次投標之標單均係出自丁○○之手筆，有該局鑑定
通知書可
稽，而第二次開標後宣告廢標，立大公司之押標金亦由丁○○具領，此經被告丙○○
於檢察官偵查時供明在卷，在在證明丁○○係借牌圍標。原判決摒棄上開不利於被告
之證據而不採，疏未說明其認定之理由，有理由不備之違誤。㈡八十一年三月二日第
三次開標後，被告丙○○簽：「以一千九百萬元與盛隆公司訂約」。該簽呈於會主計
室時，該室科員林美雲認比價不當，另簽：「一、查本案工程，於⒉第二次開標
結果，計四家廠商參加，而編號㈠之廠商立大營造工程股份有限公司標價一千六百九
十九萬九千元，雖超出底價一千六百五十萬元百分之三，而要求當場減價，而主持人
答稱：建設局未事先簽准依『台灣省各機關營繕工程投標須知第十八條修正條文規定
辦理』為由，而監標人亦稱可依該條文規定辦理減價，但主持人未准其要求，宣布廢
標，另行公告招標。二、第三次開標，計三家參加，其中一家空白，只餘二家，改為
當場比價，……編號㈠盛隆公司標價一千九百三十六萬九千元，經二次減價為一千九
百萬元後，不能再減。㈡號之廠商（即鈺華）標價二千一百五十五萬元，經一次減價
為一千九百九十萬元，不能再減，而超出底價百分之十五。三、當時主管業務單位教
育局（建設局為協辦單位）則要求請依最低價一千九百萬元保留理由如教育局⒊２
簽見，專案簽准決標辦理。四、復查依據台灣省各機關營繕機關營繕工程投標須知第
十八條修正條文：開標結果，各廠商所投標價，均超過底價時，得宣布廢標，並再行
公告招標或逕依審計法施行細則第五十八條規定，辦理減價或保留標手續。前項保留
標……，第二次未依本條規定辦理，第三次則依本條規定辦理，標價第二、三次相差
二百萬零一千元，似有圖利盛隆營造之嫌。五、本案如確因影響施政績效及雨季施工
不便，不另辦理招標，以保留標手續辦理，是否通知第二次招標時之最低標廠商立大
營造工程公司，承包本案工程意願後，再行以保留標手續辦理……」。被告丙○○於
同年三月四日再簽「綜合意見」強調，前簽准只二家投標時，得當場改為比價，開標
時，主持人已宣布：「保留，專案簽准後辦理合約」。原判決於理由內謂上開林美雲
之簽呈，係由被告甲○○所寫，經
勘驗筆跡屬實，足見甲○○堅決反對由隆盛公司決
標，並直指承辦人員圖利隆盛公司，更建議通知出價更低之立大公司決標，其何來圖
利隆盛公司云云。然查被告甲○○經台灣省政府移送由公務員懲戒委員會議決甲○○
記過二次，有該委員會八十四年度鑑字第七八二八號議決書
可按，被告甲○○在懲戒
委員會調查中，所申辯內容絲毫未提及上開簽呈為其親筆撰寫，其於第一審法院審理
中，亦未提及上開簽呈為其親筆撰寫，且按核對筆跡，除有顯著跡象足以肉眼辨別其
真偽異同者外，必須就其內容，依法付與鑑定，始足資判斷，原判決僅以：「並經本
院當庭勘驗筆跡屬實」，即以之作為有利於被告甲○○之認定，而就如何據以認定為
「屬實」，隻字未提即遽行判決，尚嫌速斷。檢察官
上訴意旨指摘原判決關於被告等
貪污
諭知被告等無罪部分不當，非無理由，應認有撤銷發回之原因。關於詐欺得利、
洩漏國防以外應秘密之文書等部分，依檢察官起訴之事實，有
牽連犯之
裁判上一罪關
係，應一併撤銷發回。
被告乙○○、丙○○等被訴隱匿公務員職務上掌管之文書及行使變造公文書部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當或所
指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，
均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件被告乙○○、丙○○等被訴隱匿
公務員職務上掌管之文書及行使變造公文書等部分，原判決綜合卷內資料，認定被告
等被訴之犯罪不能證明，因而撤銷第一審之不當判決，改判諭知被告等關於此部分無
罪，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，上訴人上訴意旨僅泛指原判決關於此部分理
由不備及不盡
依職權調查之違法云云，就原判決關於此部分之認事用法，究屬如何違
背法令，俱未依據卷內資料具體指摘，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相
適合，應認此部分之
上訴不合法律上程式，從程序上予以駁回。
被告丁○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審
法院，苟第二審為無罪之判決，檢察官仍不得為被告之不利益而提起上訴，否則即屬
違背法律上之程式。本件依檢察官之起訴事實，被告丁○○被訴犯刑法第三百三十九
條第三項、第二項之詐欺得利未遂及同條第二項之詐欺得利（
既遂）等罪嫌，
核屬刑
事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，檢察官在原審
言詞辯論終結前，亦未就起訴
法條有所爭執，是此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，茲上訴人竟復
提起上訴，顯違法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，
判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 黃 正 興
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十六 日