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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三○二三號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十二月十七 日第二審更審判決（八十六年度上更(二)字第七九九號，起訴案號：台灣新竹地方法院 檢察署八十二年度偵字第九三五○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當或所 指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時， 均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：(一) 關於香山坑段六七三－四號土地部分，上訴人在地目變更申請書上簽註：「建有一棟 瓦磚造房屋倉庫，擬准變更為建地目」，呈由主任批示，係供上級參考審核，至承辦 周婉鐶、席清申請變更土地地目案件，當時認為該二筆土地（二一三－九九及二八二 －一五）如果分割，將變得很零碎，申請人要開發社區，為便利其規劃，遂以比較寬 鬆之標準處理，准予就全部地目變更，且依目測估算，認為其地上磚、木造物，已逾 整筆土地面積百分之四十，上訴人在地目變更申請書上簽註之意見，亦係供上級參考 審核。上訴人於原審之辯解，何以不足採信，原判決未說明其理由，又原判決對於上 訴人與曾文彬間如何得成立共同正犯，於事實欄未明白認定，均有理由不備之違法。 (二)原判決既認定香山坑段之土地登記名義為何清田之子何進泓所有，却於事實及理由 欄內記載上訴人不法圖利何清田，有不適用法則及適用法則不當之違法。(三)原判決認 定上訴人將明知為不實之事項，登載於職務上所掌之公文書，但疏未於理由欄內說明 其所憑之證據，亦屬理由不備等語。經查原判決綜合卷內資料，認定上訴人共同連續 依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利等情，已詳敍其所憑之證據及認 定之理由，並說明上訴人否認犯罪所辯其係依法辦理，屬行政裁量權之權限云云，係 推卸刑責之詞，不足採取。又本件六七三－四號土地上之建物，除其中平房一棟（靠 馬路邊）約三、四十坪左右，裝有電錶並置放一些舊傢俱，可辨識為曾供人居住使用 外，其餘數棟建物每棟至少有一面牆沒有到頂（僅三面牆），且內部尚存有隔離畜禽 之圍欄，並有畜禽食槽，一望即知係供畜禽之用等情，業據證人黃木水在新竹調查站 、檢察官偵查、第一審審理中及原審調查程序中迭次指證甚詳，證人蔡文鑑亦指證王 永富向蔡宗玢購得該地後仍繼續從事養猪。案外人張智彬（王永富之妻）、何清田雖 均出具證明書載稱各該建物均當作倉庫使用並非猪舍等語，顯與事實不符，況該土地 雖登記為何進泓所有，但實際為其父何清田所購，其為圖該地順利變更地目而出具證 明，其真實性尤屬可疑，另張智彬在新竹調查站中亦供承：「在七十五年間停止養猪 以前，該筆土地上共計有三棟主要猪舍………，我先生將其中二棟猪舍稍做整修，做 為堆積雜物之用………」等語，該部分仍與台灣省地政處八三地四字第五九三五五號 函規定不符（見第一審卷第一二三頁，該函說明三：如該土地於七十三年公告編定前 ，仍作猪舍使用，依前揭規定自不得依其供電證明予以變更地目為建地目………唯如 建築在公告編定前，已有部分合法住宅使用………就該部分予以辦理分割更正編定為 同區丙種建築用地………）是以該兩紙證明，俱不足為上訴人有利之認定。復以關以 二一三－九九及二八二－一五號土地部分，案外人章春固曾出具證明書內載略以伊公 司（原強泰企業公司）於民國六十五年一月至七十年底，即租用二一三之九九、二八 二之一五地號地上建物十八棟作為存放公司物品之用云云，然查章春係與席清、周婉 鐶等共同出資購買該土地，其立此證明書，無非圖得順利變更地目，其出具之證明書 之真實性，非無可疑，況該紙證明書，亦不能證明前揭土地上建物於民國七十年以後 ，仍係作為倉庫使用，亦無從作為有利於上訴人之證明。從形式上觀察，原判決要無 採證認事違背經驗法則、論理法則、理由不備或不適用法則之違背法令情形。復查原 判決已說明上訴人如何與曾文彬有犯意聯絡及行為分擔，應負共同正犯責任，另說明 六七三－四號土地係何清田所有，但登記為其子何進泓名義所有（原判決正本第一頁 反面及第五頁反面），是原判決認定上訴人該部分之行為，係圖利何清田，尚與經驗 法則無違，上訴意旨指摘原判決關於各該部分違背法令云云，尚屬誤解，其他上訴意 旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，對原審採證認事之職權行使及 已說明之事項，重複為事實上之爭執，又徒憑己見，漫指原判決理由不備、不適用法 則、適用法則不當云云，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，核與前揭得 為第三審上訴理由之法定要件不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回 。又查貪污治罪條例於八十五年十月二十三日再度修正公布，其中關於公務員對於主 管之事務直接圖利罪部分，改規定於第六條第四款，其法定刑得併科罰金部分修正為 得併科新台幣三千萬元以下，上訴人犯罪後法律兩度修正變更，比較新舊法，自以八 十一年七月十七日修正前之舊法較有利於上訴人，原判決適用八十一年七月十七日修 正前之舊法即戡亂時期貪污治罪條例規定論斷，對上訴人較為有利，雖原審僅就戡亂 時期貪污治罪條例與八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例予以比較，疏未就八十 五年十月二十三日修正公布之新法比較論敍（原判決係於八十六年十二月十七日判決 ），稍有瑕疵，但於判決結果不生影響，併予敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 九 月 十 日 最高法院刑事第十一庭 審判長法官 林 永 茂 法官 陳 宗 鎮 法官 劉 介 民 法官 魏 新 和 法官 黃 正 興 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 九 月 十六 日